臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度上字第32號上 訴 人 江希真訴訟代理人 洪崇欽律師被 上訴 人 簡美雀
周政逸周蓓玗共 同 葉俊宏律師訴訟代理人 陳宜姍律師
俞伯璋律師上 一 人 王相為律師複 代理 人上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國113年11月26日臺灣雲林地方法院第一審判決（113年度訴字第442號）提起上訴，本院於114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○○段0000-0地號土地（下稱系爭土地）為伊等所共有，每人應有部分各1/3。伊等前為便利得向訴外人洪金敏借款，於民國87年1月2日將系爭土地設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權予洪金敏（下稱洪金敏抵押權），詎洪金敏未通知伊，竟將上開債權1/5即60萬元（下稱系爭債權）及如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）讓與上訴人，並於87年8月13日辦妥系爭抵押權讓與登記，惟伊實際上並未向洪金敏借得款項，系爭債權即不存在。又縱認系爭債權存在，該債權於87年8月13日即可得行使，迄102年8月12日業已罹於15年之時效期間，上訴人於時效完成後5年內，未實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅。爰依民法第767條第1項中段規定，先位聲明：確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。備位聲明：確認系爭抵押權不存在；上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求：系爭土地曾設定擔保債權總額300萬元之抵押權予洪金敏，嗣洪金敏於87年8月13日，將其中60萬元債權及抵押權讓與伊，惟仍保留240萬元債權及抵押權，嗣因被上訴人清償該部分借款，洪金敏乃於93年3月24日辦理塗銷系爭洪金敏抵押權之設定登記。倘被上訴人未曾向洪金敏借款，豈會同意於系爭土地設定系爭抵押權，況被上訴人前曾向伊表示願意清償欠款，足認系爭債權確實存在。再依系爭土地登記簿所載，系爭債權未約定清償日期，伊亦不曾定期催告被上訴人返還借款，系爭債權之時效自未開始起算，系爭抵押權即未消滅等語【原審判決確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第140至141頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.坐落雲林縣○○鄉○○○段0000-0地號土地（即系爭土地），於84年10月7日以共有物分割為原因，登記為被上訴人共有，應有部分各3分之1（見原審卷第25至27頁）。
2.系爭土地於87年1月2日，設定抵押權予洪金敏，擔保債權為300萬元，存續期間自86年12月29日起至87年3月29日止，清償日期：依各個債務日期分別約定（見原審卷第29、115頁）。
3.系爭土地於87年1月13日，設定地上權予洪金敏（見原審卷第29、116頁）。
4.洪金敏於87年8月13日，將其洪金敏抵押權之一部分即如附表所示之抵押權讓與上訴人，並辦理讓與登記（見原審卷第
29、116頁）。
5.依系爭土地之地籍異動索引所載，洪金敏抵押權於93年3月24日，因「部分清償」而刪除，地上權於93年3月25日，因「拋棄」而刪除（見原審卷第31頁）。
6.上訴人迄今從未對被上訴人實行過系爭抵押權。㈡兩造之爭執事項：
1.被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，有無理由？
2.被上訴人主張系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，有無理由？
3.被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件被上訴人否認系爭債權及系爭抵押權存在，兩造間就此債權及抵押權之存在與否即有爭議，致被上訴人在法律上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去之，是被上訴人提起本件確認之訴有確認利益，合先敘明。
㈡上訴人無法證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第531號、107年度台上字第2193 號裁判意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院113年度台上字第1855號裁判意旨參照）。查本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，兩造間並無消費借貸之法律關係等情，既為上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權存在事實，負舉證之責，先予敘明。
2.被上訴人主張系爭債權不存在，上訴人則辯稱：被上訴人前向洪金敏借款300萬元，洪金敏於87年8月13日，將其中之60萬元債權及系爭抵押權讓與上訴人，系爭債權確實存在云云。惟上訴人於原法院係陳稱：洪金敏說簡美雀帶2個小孩很可憐，請我借錢給簡美雀，然後將抵押權讓給我，我陸續借錢給簡美雀好幾次，總共約100萬元，我因為是純幫忙，不記得到底借了多少錢，後來越借越多，需要有憑證，才設定抵押權，是在設定抵押權之前就開始借錢給簡美雀了等語（見原審卷第56、57、121頁）。對照其嗣於原法院則具狀改稱：我本來不認識簡美雀，是洪金敏說簡美雀有資金需求，洪金敏的資金不夠，帶簡美雀來找我，希望我幫忙，並保證會還款，我才將現金借給洪金敏，再由洪金敏將其對簡美雀債權中的60萬元讓與給我，並辦理系爭抵押權讓與登記等語（見原審卷第127、128頁）。足認上訴人究係自行將金錢貸與簡美雀，或係先貸與洪金敏，再由洪金敏貸與簡美雀，其就該等重要之核心事項，所述既存有上開歧異，均無從逕信；復參酌洪金敏為33年出生，現年已逾80歲，並罹患失智症，無法到庭作證，有洪金敏之個人戶籍資料查詢表及中國醫藥大學附設醫院藥袋在卷可憑（見原審卷第85、105頁），亦無法藉由洪金敏之證詞佐證上訴人之辯解為真。是依上訴人提出之證據資料，尚無法認定被上訴人與洪金敏間確有消費借貸之法律關係存在，洪金敏自無將系爭債權讓與上訴人之可能，上訴人此部分所辯，即無可採。
3.上訴人雖又辯稱：系爭土地曾設定洪金敏抵押權及地上權予洪金敏，洪金敏抵押權嗣於93年3月24日，因部分清償而塗銷，地上權則於翌日因拋棄而刪除，倘被上訴人未曾向洪金敏借款，豈會同意於系爭土地設定洪金敏抵押權及地上權而減少系爭土地之價值云云。惟衡以一般人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，不得因已為設定登記，即反推已交付金錢，業如前述，本件上訴人既未能舉證證明洪金敏與被上訴人間有借貸之合意及金錢之交付，自不得僅以有洪金敏抵押權之設定，即反推被上訴人與洪金敏間有消費借貸之法律關係存在，上訴人此部分所辯，亦非可採。
4.上訴人雖另辯稱：被上訴人於93年3月24日辦理塗銷洪金敏抵押權時，經調閱謄本，已知悉洪金敏業將系爭債權及抵押權讓與上訴人，卻未同時要求上訴人塗銷系爭抵押權，可見系爭債權確實存在云云。惟觀諸被上訴人於原法院陳稱：我們沒有向洪金敏借貸任何款項，93年間要求洪金敏塗銷抵押權時，才知道他將抵押權部分讓與上訴人，我因不懂法律且信任洪金敏，僅要求洪金敏要處理，洪金敏卻一拖再拖，後來再聯絡洪金敏時，他都拒接電話，直至今日，因想處分系爭土地，才尋求法律協助等語（見原審卷第120、121頁），參酌上訴人表示其與被上訴人並不相識，業如前述，可認被上訴人無法聯絡上訴人辦理塗銷系爭抵押權，僅能委由洪金敏處理等語，核屬有據，堪予採信。則系爭土地上雖存有系爭抵押權之讓與登記，仍不得以此遽認系爭債權確實存在，上訴人該部分所辯，即無足採。
5.至於上訴人聲請傳訊之證人卓玉惠於本院固證稱：我在上訴人兒子的宮廟當志工，上訴人曾告訴我有人欠他錢20幾年，要來宮廟還錢，後來簡美雀就帶他兒子到宮廟來找上訴人，他們有談到說要還錢等語（見本院卷第101至103頁），惟卓玉惠證稱有關被上訴人欠錢之事實，係從上訴人之轉述而來，並未親自見聞，該傳聞所得證據之價值與上訴人之陳述無異，無從作為佐證上訴人主張兩造間有系爭債權存在之憑據；且依卓玉惠於本院證稱：兩造當時是在宮廟的藝品區談論，我在廟與藝品區來來去去，我在忙，沒有聽到簡美雀說欠上訴人多少錢，也沒有聽到簡美雀要如何還錢等語（見本院卷第102頁），參酌簡美雀於本院陳稱：我當時到宮廟找上訴人，是希望上訴人能塗銷系爭抵押權，上訴人開口就說我們欠他的錢加上利息已經有300多萬元，但我真的沒有欠他錢等語（見本院卷第105頁），足認卓玉惠並未全程在場參與兩造之談論過程，其上開所證「他們有談到說要還錢」等語，不能排除是上訴人片面要求簡美雀還錢，而非簡美雀自承願意清償債務，故亦無法由卓玉惠之證詞，逕為不利被上訴人之認定。
6.綜上，本件依上訴人提出之證據資料，無法證明被上訴人與洪金敏間，確有消費借貸之法律關係存在，洪金敏即無從將系爭債權讓與上訴人。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為有理由，應予准許。㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
1.按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。
2.經查，系爭抵押權為普通抵押權，具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，惟依上論述，上訴人未能舉證證明系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，惟系爭土地既有抵押權設定登記之事實存在，對被上訴人所有之系爭土地所有權即有所妨害，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人請求確認上訴人就其所有系爭土地上之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件既就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，自無庸再就被上訴人備位之訴加以審究，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 施盈志
法 官 曾鴻文上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
書記官 葉宥鈞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：被上訴人請求塗銷之抵押權登記明細 編號 土地 登記內容 1 坐落雲林縣○○鄉○○○段0000-0地號土地 1.權利種類：抵押權 2.字號：○○○字第000000號 3.登記原因：讓與 4.登記日期：87年8月13日 5.權利人：江希真 6.債權額比例：5分之1 7.擔保債權總金額：300萬元 8.存續期間：86年12月29日至87年3月29日 9.清償日期：依照各個契約約定 10.利息（率）：依照契約約定 11.遲延利息（率）：依照契約約定 12.違約金：依照契約約定 13.權利標的：所有權 14.設定權利範圍：1分之1