臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度勞上易字第12號上 訴 人 黄加載訴訟代理人 宋錦武律師(法扶律師)被上訴人 陳翊芳
許珍秋上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國114年4月21日臺灣臺南地方法院113年度勞訴字第116號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人陳翊芳應給付上訴人新臺幣34萬5,000元，及自民國113年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人陳翊芳應提繳新臺幣2萬7,270元至上訴人之勞工保險局勞工退休金專戶。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人陳翊芳負擔。駁回上訴部分，第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項規定，請求被上訴人陳翊芳、許珍秋（下合稱被上訴人2人，分稱姓名）給付未付工資新臺幣（下同）34萬5,000元本息，依委任契約及民法第548條第1項規定，請求被上訴人2人返還代墊款7萬元本息，嗣上訴人上訴後，乃就未付工資部分追加備位之訴，依勞動契約為請求，代墊款部分追加先位之訴，依勞動契約為請求（本院卷第88頁），經核其追加請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：其於民國112年2月中旬起受僱於被上訴人2人，在陳翊芳出資整理之○○市○○區魚塭（下稱系爭魚塭）擔任養殖工，被上訴人2人除固定於次月20日給付其月薪3萬元現金外，陳翊芳並另供膳宿，迄至113年5月20日兩造間勞動契約終止時，合計工作15個月，應付工資計45萬元。詎被上訴人2人僅給付其工資10萬5,000元，短付工資34萬5,000元，並積欠其代墊款7萬元；又許珍秋於112月10月31日、同年11月8日分別向其借款5萬元、3萬元，陳翊芳於同年11月13日向其借款4萬元，均未清償；另自其任職時起，迄至113年5月30日終止兩造間勞動契約時止，被上訴人2人均未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定，為其按月提繳以6%工資計算之勞工退休金（下稱勞退金）至其於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶），致其受有2萬7,270元之損害。若認兩造間並未成立勞動契約，而係成立委任契約，則備位依委任契約、民法第548條第1項、第546條第1項規定，請求給付未付工資、代墊款等情。爰依序先位依兩造間勞動契約及勞基法第22條第2項規定、追加備位依委任契約及民法第548條第1項規定，暨追加先位依兩造間勞動契約、備位依委任契約及民法第546條第1項規定，求為命被上訴人2人應給付工資34萬5,000元及代墊款7萬元合計41萬5,000元，另依民法第474條第1項、第478條規定，求為命許珍秋應給付8萬元，陳翊芳應給付4萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即113年10月12日起加付法定遲延利息，並依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，求為命被上訴人2人應提繳2萬7,270元至上訴人之勞工保險局勞退專戶之判決。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠陳翊芳部分：系爭魚塭為其獨資經營，其與上訴人為合作關
係，其提供資金，許珍秋提供勞務，上訴人提供技術，因上訴人需要生活費，其先墊付，再自收成分潤中扣除，迄至兩造合作關係終止時，上訴人生活費及代墊費用均已結清，其並未向上訴人借貸等語。
㈡許珍秋部分：其受陳翊芳拜託照看魚塭，固曾向上訴人借用8
萬元用以支付飼料款，但業已清償；其於初期按月給付上訴人生活費3萬元，嗣因財務吃緊，經協議僅給半數即1萬5,000元，所有生活費及代墊費用，均已結清等語。
【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人2人應給付上訴人41萬5,000元，及自113年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人2人應提繳2萬7,270元至上訴人之勞工保險局勞退專戶。㈣許珍秋應給付上訴人8萬元，陳翊芳應給付上訴人4萬元，及均自113年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。】
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自112年2月中旬起至113年5月20日兩造合意終止為止
，在陳翊芳出資整理之位於○○市○○區之魚塭（即系爭魚塭），擔任養殖魚蝦、整理魚塭環境之工作，陳翊芳另供上訴人膳宿。
㈡被上訴人2人有於下列時間，給付下列金額之現金予上訴人：
陳翊芳於112年3月20日給付3萬元，許珍秋於112年4月20日給付2萬元、嗣後再給付1萬元，陳翊芳於112年10月20日、11月20日分別給付1萬5,000元，許珍秋於113年5月20日給付1萬5,000元。
㈢上訴人曾於112年3月起至112月10月13日止代墊系爭魚塭材料費、電費、飼料、馬達費用等之支出合計7萬元。
㈣上訴人有於下列日期，自其溪口郵局帳戶領取下列金額之現
金：112年10月31日提領5萬元、112年11月8日提領3萬元、112年11月13日提領4萬元。
㈤上訴人於113年5、6月間離開魚塭時，許珍秋有給付上訴人8萬5,000元。
㈥原審卷第19、21頁收支明細表為上訴人寫在個人記事本上的
紀錄，第23、25頁收支明細表為許珍秋寫在個人記事本上的紀錄；原審卷第27頁字據是許珍秋所寫、經兩造親自簽名。
㈦上訴人請求按月提繳勞退金若有理由，每月應提繳金額為1,818元，合計15個月，總額為2萬7,270元。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間是否成立勞動契約或委任契約？㈡上訴人先位依勞動契約及勞基法第22條第2項規定，備位依委
任契約及民法第548條第1項規定，請求被上訴人2人給付34萬5,000元本息，有無理由？㈢上訴人依勞退條例第14條第1項、第31條之規定，請求被上訴
人2人提繳2萬7,270元至上訴人勞退專戶，有無理由？㈣上訴人先位依勞動契約，備位依委任契約及民法第546條第1
項規定，請求被上訴人2人返還上訴人代墊款7萬元，有無理由？㈤上訴人依民法第474條第1項、第478條規定，請求許珍秋給付
上訴人8萬元本息、陳翊芳給付上訴人4萬元本息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人與陳翊芳間成立勞動契約；至上訴人與許珍秋間則無勞動契約或委任契約存在：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。又按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無；員工與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷；如仍具上開從屬性，則縱其部分職務有獨立性，基於保護勞工之立場，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係。
⒉經查：
⑴關於組織上從屬性部分：
參諸被上訴人2人提出書狀載明：養殖場事業為陳翊芳獨資，僅雇請許珍秋協助管理備材料養殖場之所需，故有關設備、租地費、飼料及僱工薪資等等，養殖場上一切與養殖有關的權利義務與責任全向陳翊芳歸屬等語（原審卷第69頁）；且陳翊芳於原審自承其出資整理魚塭，上訴人出技術，許珍秋出工，上訴人來之後，才有魚塭等語（原審卷第76頁），於本院陳稱：系爭魚塭由我承租，支付水電，決定買賣魚蝦及出車等事宜等語（本院卷第97頁）；許珍秋於原審自承其手寫個人記事本之收支明細表，係為向陳翊芳報帳使用（原審卷第78、115頁），於本院陳稱：大的事情由陳翊芳決定等語（本院卷第97頁）。足見被上訴人2人已將上訴人納入其組織體系，上訴人並與許珍秋間居於分工合作狀態，而具有組織上從屬性。
⑵關於經濟上從屬性部分：
依不爭執事項㈡所示，上訴人於112年3月20日、4月20日各領取3萬元，112年10月20日、11月20日及113年5月20日各領取1萬5,000元；且由許珍秋於個人手寫記事本上記載：「6/26…給黃大哥（即上訴人）工資30000＋30000」（原審卷第23頁），許珍秋亦自承係其記帳給陳翊芳、寫給陳翊芳報帳用（原審卷第78、115頁），核與前述給付上訴人薪資之時間及金額相當；陳翊芳於原審提出書狀亦載明：「陳翊芳獨資創設，僅雇請許珍秋協助備材料養殖場所需…僱工薪資等等，權利義務與責任全向陳翊芳歸屬…陳翊芳聘雇原告（即上訴人，下同）」、「養殖之初，談好給原告以聘雇費按月薪新台幣參萬元之薪資，給了兩個月，即因財力吃緊，就跟原告商議，按月只能付一半工資，原告並無反對之意思…」等語（原審卷第69頁），嗣雖改稱：「原告養了很多批蝦子都死掉了，原告自己降價，所以變成1萬5,000元」等語（原審卷第79頁），於本院又稱：「後來養殖不成功，我就將上訴人『生活費』每月減為1萬5,000元」等語（本院卷第89頁），許珍秋亦陳稱：第4個月我跟上訴人說要減為每月1萬5,000元，但上訴人不同意，他至少要給3萬元到第6個月，不足部分要我們寫欠條給他等語（本院卷第89頁）；又證人黃士鐘（介紹人）證稱：上訴人需要工作，被上訴人住隔壁，需要人員，工資條件他們自己講，有吃住，與上訴人只是研究蝦子如何養殖，不曾說薪水多少等語（原審卷第112至113頁）。
由上可知，上訴人經黃士鐘介紹至系爭魚塭工作，上訴人對工作內容、工資及供膳宿等勞動條件，非無要求，嗣陳翊芳同意以月薪3萬元雇用上訴人，嗣單方面要求薪資減半，上訴人並未同意，既無從證明上訴人同意減薪，可認上訴人與陳翊芳合意之工資為月薪3萬元無誤，以此足認上訴人與陳翊芳間具有經濟上之從屬性。陳翊芳辯稱：其與上訴人為合作關係，上訴人所受領之金錢，係其代墊之生活費，將自上訴人分成利潤中扣回，上訴人係為合作關係、個人分潤而努力，欠缺經濟從屬性云云，惟上訴人為陳翊芳在系爭魚塭養殖魚蝦、整理環境，提供勞務，以獲致薪資或獎勵，乃係為陳翊芳之組織謀求利益，尚難認僅為上訴人自己之利益，而欠缺經濟上從屬性。
⑶關於人格上從屬性部分：①許珍秋於本院陳稱：陳翊芳沒有時間，拜託我處理魚塭的事
，上訴人有時會回臺中拿法院的通知書，所以會請假，我才同意他將戶籍遷到我女兒的房子等語（本院卷第89、97頁）；陳翊芳於本院陳稱：現場是許珍秋管理，上訴人若長時間外出要請假等語（本院卷第131、97頁）；參以證人陳綢證稱；我去魚塭時，有看到上訴人，好像在工作等語（原審卷第99頁）；證人黃士瑋（魚苗運輸業者）證稱：其係依陳翊芳指示，到系爭魚塭載運魚苗給買主，魚苗清點及作業都是由被上訴人2人確認及確定，運費是許珍秋或陳翊芳給付，每次都有遇到上訴人，上訴人負責開關水車，現場應該是許珍秋或陳翊芳叫他做什麼就做什麼等語（本院卷第89至94頁）；證人李典穎（水產飼料公司經理）證稱：公司客編資料購買飼料客戶是許珍秋，出貨單交付及其拜訪的對象就是客編資料名稱許珍秋，因是業務去收款，其不知係何人支付飼料費用，拜訪時有看到上訴人在現場做一些魚塭工作，許珍秋並未介紹上訴人是誰，上訴人離開魚塭工作後，會來找我聊天，有聽他講過他在陳翊芳及許珍秋魚塭那邊吃頭路（台語），印象中有聽上訴人講過薪水領多少（台語）等語（本院卷第126至128頁）；由上可知，許珍秋係陳翊芳授權管理系爭魚塭現場之人員，其職責範圍內對上訴人有指揮監督權，最後仍需獲得陳翊芳之核准，而受陳翊芳之指揮監督，並非許珍秋個人所能決定，是上訴人與陳翊芳間有人格上從屬性，堪可認定。
②其次，上訴人任職期間擔任養殖魚蝦、整理魚塭環境之工作
，陳翊芳另供上訴人膳宿等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠）。而在現場負責魚塭養殖工作者，僅有上訴人一人，上訴人對系爭魚塭要負全責，並修理電線、水管、馬達，或向許珍秋報修，許珍秋再向陳翊芳報告，陳翊芳同意就可以修理，出車及購買魚蝦飼料、設備材料等事宜，許珍秋會向陳翊芳報告，最終由陳翊芳決定，亦經上訴人陳述明確，此經營模式亦為被上訴人2人所不否認，亦足認上訴人與陳翊芳間具人格上之從屬性。
⒊綜上，上訴人係為陳翊芳提供職業上之勞動力，而由陳翊芳
給付薪資，上訴人與陳翊芳間有人格、經濟與組織上從屬性。準此，上訴人與陳翊芳間確有成立勞動契約，堪予認定；至上訴人另主張其與許珍秋間亦存在勞動契約或委任契約乙節，為許珍秋所否認，上訴人復未提出證據以實其說，尚難憑採。
㈡未付工資部分：
⒈承前所述，上訴人每月薪資為3萬元，陳翊芳僅給付10萬5,00
0元（不爭執事項㈡），又不能證明均有按月給付1萬5,000元及上訴人同意每月減薪為1萬5,000元之事實，自僅能認定陳翊芳僅給付上訴人薪資合計10萬5,000元。又上訴人與陳翊芳間勞動契約已於113年5月20日終止，上訴人先位依勞動契約及勞基法第22條第2項規定，請求陳翊芳給付112年2月中旬至113年5月20日合計15個月未付工資34萬5,000元【計算式：3萬元×15＝45萬元，45萬元－10萬5,000元＝34萬5,000元】，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由。
⒉按預備訴之合併，其先後之訴本有互相排斥之關係，法院判
決如認先位之訴有理由，即無庸就後位之訴為判決，如認先位之訴無理由，始應就後位之訴為判決。本件上訴人先位依勞動契約及勞基法第22條第2項規定請求給付34萬5,000元本息既有理由，則其備位依委任契約及民法第548條第1項規定，請求給付同一未付工資之主張及請求，本院即毋庸再予裁判，附此敘明。
㈢提撥勞退金部分：⒈雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
⒉查上訴人自112年2月中旬起受僱於陳翊芳，擔任系爭魚塭養
殖工，月薪3萬元，迄至113年5月20日止終止勞動契約，應依照勞工退休金月提繳工資分級表以月提繳工資3萬0,300元級距，為上訴人提繳6%退休金，月應提繳金額為1,818元，合計15個月，總額為2萬7,270元（不爭執事項㈦所示）。又陳翊芳於前開期間並未為上訴人提繳任何勞退金，則陳翊芳自應補提繳2萬7,270元至上訴人之勞退專戶。
⒊綜上，上訴人依勞退條例第14條第1項、第31條規定，請求陳
翊芳應提繳2萬7,270元至其勞退專戶，為有理由，應予准許；至請求許珍秋提繳勞退金部分，因許珍秋並非其雇主，則其此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣返還代墊款部分：
查上訴人曾於112年3月起至112月10月13日止代墊系爭魚塭材料費、電費、飼料、馬達費用等之支出合計7萬元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），且有許珍秋書寫經兩造簽認之字據為證（原審卷第27頁），應可認為真實。而被上訴人2人抗辯：業已清償等情，業據證人陳綢證稱：上訴人要離開魚塭時，許珍秋有拿8萬5,000元給上訴人，金額我也有點過，上訴人也有點，之後上訴人就離開了等語（原審卷第99頁），堪認被上訴人2人前開抗辯，應屬可採。上訴人雖又主張：該8萬5,000元係清償其代墊系爭魚塭電費，並非前述代墊材料等費用，電費還不夠1萬元，飼料費8萬元也沒有給云云，為被上訴人2人所否認，且依證人李典穎（富得力公司飼料業務經理）證述：112年2月中旬至113年5月20日期間，飼料錢均正常月結，並未拖欠等語（本院卷第129頁），上訴人主張其代墊飼料費乙節，即無可採，另上訴人復未能就其另有代墊系爭魚塭電費乙節，舉證以實其說，即難認其前述主張為真正。依上，上訴人先位依勞動契約，備位依委任契約及民法第546條第1項規定，請求被上訴人2人返還上訴人代墊款7萬元本息，乃屬無據。
㈤清償借款部分：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在。
⒉上訴人主張許珍秋分別於112年10月31日、11月8日向其借款5
萬元、3萬元，給付富得力公司飼料貨款，陳翊芳於112年11月8日向其借款4萬元，應急使用，其均已依約交付借款云云。被上訴人2人均否認有收到上開款項及有借貸之意思表示合致。依上開說明，自應由上訴人就其與被上訴人2人分別有借貸意思互相表示合致之事實，負舉證證明之責。上訴人雖有於下列日期，自其溪口郵局帳戶領取下列金額之現金：112年10月31日提領5萬元、112年11月8日提領3萬元、112年11月13日提領4萬元（不爭執事項㈣），無從證明上訴人有將上開提領款項分別交付被上訴人2人；且依證人李典穎證述：112年2月中旬至113年5月20日（即上訴人任職期間），系爭魚塭飼料錢正常月結，並未拖欠，113年5月20日之後兩、三個月的帳款未清償，最後亦有結清等語（本院卷第129頁），並無證據足資證明許珍秋有向上訴人借款用以給付飼料貨款之必要；另上訴人就陳翊芳有借款需求，並有向其借款之意思表示乙節，亦未舉證證明之，故不能證明被上訴人2人有向上訴人為借款之意思表示。
⒊依上，上訴人既未舉證證明其與被上訴人2人間有借貸意思互
相表示合致，且有本於借貸之意思而為金錢之交付，是其主張與被上訴人2人分別就該8萬元、4萬元有成立借貸契約云云，難認實在。則上訴人依民法第474條第1項、第478條規定，請求許珍秋給付上訴人8萬元本息，陳翊芳給付上訴人4萬元本息，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人上訴聲明第2項先位依勞動契約及勞基法第22條第2項規定，請求陳翊芳給付未付工資34萬5,000元，及自113年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依勞退條例第14條第1項、第31條規定，請求陳翊芳應提繳2萬7,270元至上訴人勞退專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人就返還代墊款部分，追加先位之訴，亦無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 張家瑛
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 陳宣妤