臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度勞上字第15號上 訴 人 胡博耀訴訟代理人 黃紹文律師被 上訴 人 順福工業股份有限公司法定代理人 陳耀連訴訟代理人 鄭婷婷律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國114年3月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度勞訴字第12號）提起上訴，本院於民國115年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審係依勞動關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）465萬3,000元本息（不在本院審理範圍部分，不予贅述），嗣於本院審理時，以同一聲明，追加依委任關係為其請求權基礎，業經被上訴人同意為訴之追加（見本院卷第230頁），依民事訴訟法第446條第1項規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自民國（下同）70年7月11日起受僱於被上訴人，嗣於111年12月1日強制退休，退休前每月工資為8萬元，被上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項規定給付伊45個基數即360萬元之退休金，且被上訴人自109年11月起至111年11月止，短付伊工資共計105萬3,000元。
又縱認兩造間係委任關係而非勞動關係，被上訴人亦應比照勞基法規定給付伊退休金360萬元，及短付之委任報酬105萬3,000元。爰依據勞動關係，於本院並追加依據委任關係，求為命被上訴人給付465萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（上訴人逾上開部分之其餘請求，經原審為其敗訴判決後，未據上訴人就該部分聲明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。
三、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人上開部分請求：上訴人自74年5月29日起至109年8月25日止擔任伊之董事，實際持有股份1/2，依兩造之約定，上訴人僅於前往公司工作期間，始得請求處理委任事務之報酬。兩造間並無每月給付固定報酬8萬元，或比照勞基法規定給付退休金之約定，伊並無短付報酬，亦無庸給付退休金等語。【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加。聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人465萬3,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決駁回上訴及追加之訴。】
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見本院卷第386至387頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1、被上訴人由上訴人之父胡麒禮於66年12月2日設立，為胡麒禮之家族公司，胡麒禮全體繼承人於其95年1月18日死亡後，將被上訴人股權分配由上訴人及其配偶子女占1/2、胡益銘及其配偶子女占1/2。上訴人自74年5月29日起至109年8月25日止，均登記為被上訴人之董事，於109年8月25日任期屆滿後，因被上訴人上揭股權各1/2之股東結構，致屢次召開股東會均出現票數相同，無法依臺南市政府112年8月16日府經商字第11200254180號函於112年10月18日前改選董事、監察人完成，被上訴人董事、監察人當然解任，經原審法院以112年度司字第32號裁定，選任被上訴人法定代理人（陳耀連會計師）為臨時管理人。（原審調卷第21頁、卷一第43至
47、49至107頁）
2、上訴人之配偶林俊琴任職於被上訴人公司至106年2月15日退休。胡益銘之配偶高春香則任職於被上訴人公司至112年9月30日退休。上開二人均已依勞基法領有退休金。
3、上訴人自109年11月1日起至110年3月21日止，並無前往被上訴人公司工作，至110年3月22日始再工作。
4、被上訴人已給付上訴人如本院卷第213至215頁附表所示之金額。
5、兩造均同意：兩造間如為勞動關係「或」委任關係，則上訴人請求工資「或」報酬之差額，均為下列二擇一：
①如兩造有約定上訴人之工資「或」報酬為每月8萬元，則上訴
人得請求109年11月1日起至111年11月30日退休日止之工資「或」報酬差額原為105萬3,000元。但因上訴人自109年11月1日起至110年3月21日止，並未前往被上訴人公司工作，前項差額應減為68萬2,000元。
②如兩造並無約定上訴人之工資「或」報酬為每月8萬元，則被上訴人已如數給付上訴人工資「或」報酬完畢（無差額）。
6、兩造均同意：兩造間如為委任關係，且無「比照勞基法規定給付退休金」之約定，則上訴人不得請求被上訴人給付退休金。兩造間如為勞動關係，則上訴人依勞基法第55條第1項之規定，得請求被上訴人給付之勞工退休金舊制退休金為下列二擇一：
①以平均工資8萬元計算，退休金為360萬元。
②以上訴人111年6月至111年11月實領平均工資4萬6,467元計算，退休金為209萬1,015元。
㈡兩造爭點：
1、兩造間究為勞動關係或委任關係？
2、上訴人請求工資「或」報酬差額為105萬3,000元，有無理由？
3、上訴人請求給付退休金360萬元，有無理由？
五、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間究為勞動關係或委任關係？
1、按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無（最高法院104年度台上字第1294號判決要旨參照）。勞動契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別（最高法院100年度台上字第670號判決要旨參照）。經查，依兩造不爭執事項1，及上訴人於109年12月31日委由律師寄發予訴外人胡益銘、胡人豪之存證信函（下稱系爭存證信函）記載：「茲據當事人胡博耀先生來所委稱：『緣本人與兄長胡益銘共同經營順福工業股份有限公司，胡益銘自84年間擔任董事長一職，本人擔任董事並共同執行公司業務，經濟部登記所用印鑑大章（同時為華南銀行放款章）原由胡益銘保管，於108年7、8月起由本人保管。華南及兆豐公司銀行存摺、印鑑章均由本人保管長達30年…。公司經營過程中，買料或出貨均由胡益銘與本人共同討論達成共識後進行，兩人合作30餘年…惟近日胡益銘及其子胡人豪為爭奪經營權…致本人無法知悉公司金錢往來、流向及處理公司經營事務…」等語（見原審調卷第103至115頁）及證人高銘琇於原審證稱：伊自106年間起在被上訴人公司擔任倉儲行政助理，上訴人是老闆之一，伊於109年底前之薪資，均由上訴人發放等語（見原審卷一第388頁），堪認上訴人自74年5月29日起至112年10月18日止（當然解任），擔任被上訴人公司董事，並自79年起（即存證信函109年12月31日之30年前）掌管被上訴人公司之銀行存摺、印鑑章，復自108年7月起掌管被上訴人公司大章等重要物品，且自其父胡麒禮於95年1月18日死亡後，即與胡益銘以實際持股各1/2掌控被上訴人公司之經營，對於被上訴人之一切事務雖無單方決定之權力（僅持有1/2股份無法過半），但有單方否決之權力（對方亦無法過半），可見上訴人於人格上、經濟上及組織上係處於絕對可以控制被上訴人公司之董事及經營者地位，而非從屬於被上訴人地位。上訴人自74年5月29日起至112年10月18日止，既係以董事及經營者之身分，處理被上訴人公司之事務，具有完全獨立之裁量權及決策權，依上說明，其與被上訴人間自屬委任關係，而非勞動關係。
2、上訴人主張兩造間為勞動關係，並無可採，詳述如下：
(1)上訴人雖主張：被上訴人公司曾為伊提撥勞工退休準備金、自79年9月14日投保勞保、84年3月1日投保健保，且被上訴人公司係以胡益銘為代表人，上訴人僅係至廠房裁切鋁料，並依規定打卡，計算加班費及扣薪，兩造間為勞動關係云云，並提出被上訴人公司105年度勞工退休準備金專戶提撥現況聲明書、111年10月勞工退休金計算名冊-雇主提繳等（見原審卷一第225、421頁）為其主張之依據。惟查，被上訴人就此所辯：上訴人自74年5月29日起擔任被上訴人公司董事，自79年9月14日起更掌管被上訴人公司帳務及重要決策等情，有兩造不爭執事項1及系爭存證函所載內容相符足憑，堪認屬實。可見被上訴人公司為「非屬勞工」之上訴人提撥勞工退休準備金、投保勞保、健保等，及上訴人之工作樣態為何，是否打卡、計算加班費及扣薪，均係上訴人（與胡益銘共同）控制被上訴人公司之結果，不能倒果為因，僅憑上訴人使被上訴人公司為其提撥勞退金、投保勞健保，及自行決定之工作樣態、打卡、計算薪資方式等節，遽認上訴人於人格上、經濟上及組織上從屬於被上訴人，或兩造間為勞動關係。
(2)上訴人雖又主張：伊自70年7月11日退伍後即受僱於被上訴人，兩造從未終止之勞動關係，自應繼續存在云云，並提出訴外人即上訴人之母胡許錦霞書立之證明書、其上有上訴人簽名之被上訴人公司75年7月8日、73年12月13日、15日、17日單據、華南銀行票據代收摺、舊式身分證、戶口名簿等（原審卷一第217至223、413至419、423至425頁）為其主張之依據。惟查：上訴人此部分之主張，與上訴人自己書寫之105年7月4日僱傭關係證明書記載：上訴人自79年9月14日起任職，服務年資25年9月21日等語不符（見原審卷一第275頁），已難遽採。且胡許錦霞於111年11月29日書立之證明書雖記載：「證明胡博耀兒子，於民國70年7月11日退伍後，即在順福公司任職上班」等語（見原審卷第217、219頁），惟訴外人胡許錦霞係00年0月0日出生，書立上揭證明書當時已95歲，且其於書立前數月之111年7月29日曾至臺南醫院就診，當時之病歷記載「Poor drug adherence due to poor memory and family support.（翻譯中文即：由於記憶力差和家庭支持不足，導致藥物依順性差。）」等語（見原審卷二第230頁），堪認高齡95歲之胡許錦霞甚至連自己按時服藥之事，都無法記得，難認其竟可記憶並證明上訴人於41年前即至被上訴人處工作之事。至於上揭證明書後面再補記見證人Ａ０２、胡美賢、胡瑞玲、胡耀文部分（見原審卷二第209頁），無助於證明上開證明書之實質上真正，併為說明。又上訴人所提出上揭被上訴人公司單據、票據代收摺等，至多僅能證明上訴人曾經處理上開事務，而上訴人之舊式身分證、戶口名簿雖有記載「順福鋁業股份有限公司業務經理（73年6月）」等語（原審卷一第423至425頁），亦僅能證明上訴人向戶政機關申報其為被上訴人公司之「經理人」（委任關係），均不足以證明上訴人自70年7月11日退伍後至74年5月29日擔任被上訴人董事前，係受僱於被上訴人公司。且被上訴人就此辯稱：上訴人退伍後，因被上訴人公司為家族公司，而偶受胡麒禮之指派，臨時處理被上訴人公司事務，但無實際任職，嗣自74年5月29日起，始擔任被上訴人公司董事，而有正式任職等語，核與兩造不爭執事項1及一般家族公司之常情相符。況倘上訴人於45年前之70年7月11日即受僱於被上訴人公司，亦應已於74年5月29日擔任被上訴人公司董事之同時，與被上訴人合意終止該勞動關係，否則，上訴人如何能夠一方面成為控制被上訴人公司之一切經營之董事，另一方面又同時成為在人格上、經濟上及組織上從屬於被上訴人之勞工？是上訴人上揭主張，尚不足採。
(3)上訴人雖另主張：胡益銘之子胡文豪已承認兩造間為勞動關係云云，並提出其與胡文豪等人於109年6月8日對話之錄音譯文（見原審卷一第235至239頁）為其主張之依據。惟依上訴人於前揭對話中陳述：「進料1千萬了啊…說不做就不做嗎？ 」、「我的意思是，有賺沒賺從你賣出去的來判讀…」、「這一條1.2萬還是2萬，我跟你爸爸已經解釋很多次了，我漏記了…銘琇說2萬，我跟她說我們的就會計19年了，年終只有1.9萬，所以你不可能2萬，我請她再想一下」、「胡人豪現在要求年終也8萬，意思是你跟你爸爸、跟我一樣大…一般公司年終可多可少，可依公司營業狀況而定…一年裡我如果多拿2萬、3萬、5萬、10萬，你也要拿一樣嗎？… 」、「106年打算收起來，讓媳婦進來了，我們兩人調降薪水」等語（見原審卷一第235至239頁），堪認上訴人於上揭對話中，係以被上訴人經營者之身分指導胡人豪如何經營公司（進料、有賺沒賺），及公司帳務應以上訴人所述為準（我跟她說、我請她再想一下），並表示胡人豪之地位不能與上訴人及胡益銘相同（你跟你爸爸、跟我一樣大、你也要拿一樣嗎？），且被上訴人公司是否繼續（106年打算收起來）、人事（媳婦進來）及薪資（我們兩人調降薪水）均係由上訴人及胡益銘決定等情，反而適足證明上訴人係得以控制被上訴人一切經營之經營者（董事），於人格上、經濟上及組織上，不從屬於被上訴人公司。是上揭對話內容，不足以證明兩造間為勞動關係。
(4)上訴人雖再主張：高春香、林俊琴、胡益銘之子胡人豪均曾任董事，並領取退休金云云。惟查該3人與被上訴人間是否為委任或勞動關係，與兩造間是否為委任或勞動關係，係屬各自獨立之事件，互不影響。且依兩造不爭執事項1，上訴人與胡益銘實質上各控制被上訴人公司股權1/2，於人格上、經濟上及組織上，處於絕對可以控制被上訴公司、不從屬於被上訴人公司之狀態，顯與該3人之情況不同，自難憑該3人有領取退休金，據以推認兩造間為勞動關係。
(5)上訴人雖又主張：被上訴人曾於111年10月24日以律師存證信函、退休通知書通知上訴人依勞基法第54條第1項第1款強制上訴人退休，並交付退休通知書，堪認兩造間為勞動關係云云，並提出上開存證信函、退休通知書（見原審卷一第175至180頁、本院卷第321頁）為其主張之依據。惟查：胡益銘當時縱為終止兩造間之委任契約，避免繼續發生爭端，在未能及時釐清兩造之法律關係下，遽為上揭通知，固不可取，但兩造亦不因此成立勞動關係，且依人格上、經濟上及組織上之從屬性判斷，上訴人既自74年5月29日起至112年10月18日止，擔任被上訴人公司董事，並實質上控制被上訴人公司，兩造間即為委任關係，無從因該存證信函、通知書之錯誤記載即改變為勞動關係。
㈡上訴人請求報酬差額為105萬3,000元，有無理由？
1、上訴人雖主張其每月報酬8萬元云云。惟查：
(1)上訴人此部分之主張，已與上訴人自己填寫之105年7月4日僱傭關係證明書記載：上訴人薪資4萬3,900元云云（見原審卷一第275頁）不符，難認屬實。又勞保投保薪資上限自105年5月1日起已調高至4萬5,800元，上訴人於105年7月4日僱傭關係證明書記載其薪資4萬3,900元，足認該項記載顯非因當時勞保投保薪資上限所致。
(2)上訴人雖主張：被上訴人公司財務收支表記載上訴人每月薪資為8萬元云云。惟查，該財務收支表固記載上訴人於109年1至3月領取薪資6萬元、同年4至6月領取薪資8萬元等語（見原審卷一第339、349、355、361、371、379頁），惟該財務收支表係因胡益銘等人質疑上訴人所製作之帳目，上訴人始製作該財務收支表供被上訴人公司股東討論之用等情，有上訴人所提出之109年6月8日簡要版錄音譯文（見原審卷一第235至239頁），及被上訴人所提出之詳細版錄音譯文可證（見原審卷二第149至203頁），堪認該財務收支表實質上是否真正，並非無疑。況兩造苟有約定上訴人委任費用「固定」為每月8萬元，該財務收支表即應無可能記載上訴人於109年1至3月僅領取薪資6萬元等語，可見上訴人憑此主張兩造約定上訴人每月報酬8萬元云云，應無可採。
(3)上訴人雖又主張：被上訴人公司之手寫帳冊，及被上訴人公司之會計人員即胡益銘之媳婦高銘琇所書寫之原審調卷第27頁「109年11月2日發10月下旬薪」明細表，均已載明上訴人每月報酬8萬元云云。惟查，證人高銘琇於原審證稱：原審調卷第25頁之手寫帳冊是上訴人自己書寫之內容，而原審調卷第27頁之「109年11月2日發10月下旬薪」明細表，則是伊於109年10月底或11月，按照上訴人所述代筆書寫之內容，其上所載金額如胡益銘及上訴人本薪均4萬元不正確，伊係因上訴人既是老闆也是長輩，上訴人說什麼就是什麼，伊不敢質疑始代筆書寫等語（見原審卷一第389至392頁），堪認上揭帳冊及明細表之證明力，實與上訴人自己之陳述者無異，既無其他確切事證可資佐證，自難作為有利於上訴人主張之認定。
(4)上訴人雖另主張：胡益銘之子胡文豪於109年6月8日曾承認兩造間有每月固定領取8萬元之約定云云。惟當時係因胡益銘等人質疑上訴人所製作之帳目，上訴人乃製作財務收支表供被上訴人公司股東討論等情，業如前述。依胡人豪當時陳述：「你這個也是要講好啊，要快樂的收你還是要給我一定的薪資啊，像是不是你恢復像我以前在岳盟的4萬6千元？年終的部分你也是要補給我，明年就收，這樣好嗎？你也是從6萬變到8萬，你也是領12萬的年終嗎？你那個也都是跟銀行借的錢，就讓大家都快樂的像你說的，那不然就到明年啦？你今年也應該要補還我，薪水就是…」等語（見原審卷二第183頁），堪認胡人豪當時係質疑上訴人自己將報酬自6萬元調整至8萬元，是否適當，自難憑此遽認胡人豪承認兩造有每月固定領取8萬元之約定。且上訴人於上揭對話當時亦陳稱：「106年打算收起來，讓媳婦進來了，我們兩人調降薪水」等語（見原審卷一第239頁），堪認上訴人每月領取報酬數額，因被上訴人公司人事、經營情況而連動，並非固定，更無每月固定8萬元報酬之約定。
2、上訴人就其自109年11月1日起至110年3月21日止，並無前往被上訴人公司工作乙節（兩造不爭執事項3），雖主張：伊係因原審法院110年度家護字第164號民事通常保護令，始於兩造不爭執事項3所載期間未前往被上訴人公司工作，應可歸責被上訴人云云。惟上開通常保護令係因上訴人與胡益銘及胡人豪間之爭執而核發，純屬上訴人與其他股東間、上訴人與其家人間之爭執，難認可歸責於被上訴人。
3、兩造間為委任關係，且無約定上訴人之委任報酬固定為每月8萬元，又上訴人自109年11月1日起至110年3月21日止，未前往被上訴人公司工作，並不可歸責於被上訴人公司等情，均如前述。則依兩造不爭執事項5②，被上訴人既已如數給付上訴人報酬，上訴人請求給付報酬差額為105萬3,000元，應屬無據。
㈢上訴人請求退休金360萬元，有無理由？
1、上訴人雖主張：兩造間之委任關係有「比照勞基法規定給付退休金」之約定云云。惟上訴人實際掌控被上訴人公司之經營，若兩造確有「比照勞基法規定給付退休金」之約定，上訴人應能提出該約定之證明文書、董事會決議、股東會決議等證據，然上訴人並未能提出此類證據。至於上訴人所提出之被上訴人公司105年度勞工退休準備金專戶提撥現況聲明書、111年10月勞工退休金計算名冊-雇主提繳（見原審卷一第225、421頁）等資料，至多僅能證明上訴人（與胡益銘共同）控制被上訴人公司，利用本係用以保護勞工權益之制度，為「非屬勞工」之上訴人提撥勞工退休準備金、投保勞保、健保等，俾利上訴人將來得以向各保險人請領給付而己，此僅係兩造利用上開制度漏洞牟利，難認兩造間之委任關係另訂有「比照勞基法規定給付退休金」之約定。上訴人就其上揭主張，既不能舉證以實其說，自難認為可採。
2、兩造間為委任關係，且無「比照勞基法規定給付退休金」之約定，既如前述。則依兩造不爭執事項6，上訴人請求被上訴人給付退休金，即屬無據。
六、綜上，上訴人依據勞動關係，於原審請求被上訴人給付465萬3,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院以同一聲明，追加依據委任關係，請求上開本息，依上理由，同屬無據，亦應駁回其追加請求。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
勞動法庭 審判長法 官 王金龍
法 官 洪挺梧
法 官 施盈志上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 楊雅菱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。