臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度勞上字第1號上 訴 人 胡智偉訴訟代理人 黃郁婷律師被 上訴 人 嘉義縣番路鄉農會法定代理人 黃瓊賢訴訟代理人 鐘育儒律師上列當事人間請求確認僱傭關係（含併請求給付工資）事件，上訴人對於中華民國113年10月15日臺灣嘉義地方法院113年度勞訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於115年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為莊振基，嗣變更為黃瓊賢，有嘉義縣政府證明書（本院卷第95頁）可稽，並經聲明承受訴訟（本院卷第89頁），經核並無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人自民國96年12月3日起任職於被上訴人，於農忙期間擔任柿餅師傅，非農忙期間調任服務台及廁所清潔工作。被上訴人於112年1月間，以上訴人110年5月間之偷竊案即臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）112年度嘉簡字第481號刑事判決犯罪事實一（下稱系爭犯行）及以上訴人擅離職守、態度消極等理由，將上訴人記二大過，並不經預告以書面終止勞動契約。上訴人就系爭犯行，業與被上訴人和解及賠償，獲緩刑宣告，並於111年3月17日受被上訴人以考績丁等及調離現職懲處完畢，被上訴人再以相同事由終止勞動契約，已罹於勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項及被上訴人工作規則（下稱工作規則）第10條第6項之30日期間，且所謂在外行為不檢、影響農會聲譽，並非工作規則第10條得不經預告終止勞動契約之理由，被上訴人未經預告終止勞動契約不合法。又被上訴人所稱解僱事由，未曾施以懲戒、扣薪、口頭申誡等較輕之處罰或調至其他較合適之工作職位，違反解僱最後手段性。爰依兩造間僱傭契約、民法第487條前段、第235條、第234條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職日止，按月給付新臺幣（下同）42,486元，及自各該月給薪日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自112年2月1日起至准上訴人復職之日止，按月提繳5,268元至上訴人勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶等語。
三、被上訴人則以：上訴人因系爭犯行遭記1次大過，嗣調往被上訴人所屬隙頂分部擔任櫃員，就金融存放業務多次出現錯誤，使被上訴人金融存放業務蒙受損失，而以110年度年終考核丁等懲處。嗣上訴人持續發生不當行為，經被上訴人於111年度年終考核丁等。上訴人之不當行為，嚴重影響被上訴人，致被上訴人無法以解僱以外其他手段督促上訴人改進，經被上訴人112年1月11日112年度第1次人事評議小組會議決議（下稱系爭人評會決議），將上訴人記兩大過，並於112年2月1日予以解僱。上訴人於112年1月30日收受懲戒通知書及離職通知書，於112年2月6日提出申覆，經被上訴人於112年2月17日召開第2次人事評議會議，決議維持原解僱決議，而駁回上訴人之申覆，並於112年2月20日以原證4函文告知上訴人及以原證1函文重申解僱意旨。兩造僱傭契約已於112年2月1日終止，上訴人僅於112年2月7日向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，於112年2月22日調解不成立後，於113年5月7日始提起本件訴訟，有違誠信原則而有權利濫用之情，生權利失效之效果等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自112年2月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人42,486元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣被上訴人應自112年2月1日起至准許上訴人復職之日止，按月提繳5,268元至上訴人在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人自96年12月3日起任職於被上訴人農會。（原審卷第14
2頁、本院卷第115頁）㈡上訴人於110年5月間，在嘉義縣○路鄉○○村○○○000○0號被上訴
人供銷部展售中心內，竊取被上訴人所有之春茶2斤（即系爭犯行），經嘉義地院112年度嘉簡字第481號刑事簡易判決，判處拘役30日，緩刑2年確定（判決日期：112年8月25日）。（原審卷第159-165、142頁）㈢上訴人因犯系爭犯行，經被上訴人110年第5次人評會議決議
記大過乙次、調離現職到隙頂分部及寫悔過書，並於111年3月17日評定上訴人110年度考核成績為丁等。（原審卷第21-
22、29頁、本院卷第61頁）㈣被上訴人於111年12月將上訴人調至被上訴人所屬信用部，擔任農會服務台及內部清潔工作。
㈤被上訴人於112年1月30日以員工懲戒通知書通知上訴人，內
容略以：上訴人因涉及系爭犯行，又因在外行為不檢、影響農會聲譽，依據被上訴人112年1月11日人事評議小組第1次會議通過，決議記二大過並解僱，生效日期為112年2月1日（即系爭人評會決議）。上訴人於112年1月30日收受前開通知書。（原審卷第219、217-218、65頁）㈥上訴人於112年2月6日向被上訴人提出如原審卷第223至224頁
所示之申復書，申請再議，被上訴人於112年2月20日以原審卷第31至32頁所示番農會字第1120000618號函文回覆上訴人，上訴人於112年2月20日收受（原審卷第223-224、31-32頁）。被上訴人另於112年2月20日以原審卷第21至22頁所示番農會0000000000號函文予上訴人。上訴人於112年2月20日收受（原審卷第21-22、142頁）。
㈦上訴人於112年2月7日寄發如原審卷第33頁所示存證信函予被
上訴人。被上訴人於112年2月9日收受。（原審卷第33、36頁）㈧上訴人於112年2月7日向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，於11
2年2月22日調解不成立。（原審卷第223-224、31-32、99、63頁）㈨上訴人於113年5月7日提起本件訴訟。（原審卷第9頁）㈩依嘉義地院112年度嘉簡字第481號判決之記載，上訴人已就
竊取春茶2斤部分賠償被上訴人3,600元。（原審卷第161頁）
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人抗辯：上訴人於112年2月22日經嘉義縣政府調解不
成立後，於113年5月7日始提起本件訴訟，有違誠信原則而權利失效，有無理由？㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈢上訴人依民法第487條前段、第235條、第234條規定，請求被
上訴人自112年2月1日起至上訴人復職日止，按月給付42,486元，及自各該月給薪日翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？㈣上訴人依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項之規定，
請求被上訴人自112年2月1日起至准上訴人復職之日止，按月提繳5,268元至上訴人勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶，有無理由？
七、得心證之理由：㈠按不定期勞動契約屬繼續履行之契約關係，首重安定性及明
確性。其契約之存否，除涉及工資之給付、勞務之提供外，尚關係勞工工作年資計算、退休金之提撥、企業內部組織人力安排、工作調度等，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要。參酌我國就退職（休）金或工資給付請求權、勞動契約之終止權分別設有短期時效或除斥期間之規定（民法第126條、勞基法第12條第2項、第14條第2項、第58條第1項），德國勞動契約終止保護法（Kundigungsschutzgesetz）就勞工對解僱合法性之爭訟亦明定有一定期間之限制，益徵勞雇雙方是否行使權利不宜久懸未定。權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工爭訟解僱之合法性時，特別排除其適用。
⒈被上訴人於112年1月30日以員工懲戒通知書通知上訴人，內
容略以：上訴人因涉及系爭犯行，又因在外行為不檢、影響農會聲譽，依據系爭人評會決議記二大過並解僱，生效日期為112年2月1日。上訴人於112年1月30日收受前開通知書，於112年2月6日向被上訴人提出如原審卷第223至224頁所示之申復書，申請再議，及於112年2月7日寄發如原審卷第33頁所示存證信函予被上訴人。被上訴人於112年2月20日以原審卷第31至32頁所示番農會字第1120000618號函文回覆上訴人，及於同日以原審卷第21至22頁所示番農會0000000000號函文予上訴人。上訴人均於112年2月20日收受。上訴人於112年2月7日向嘉義縣政府申請勞資爭議調解，於112年2月22日調解不成立等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤、㈥、㈦、㈧）。
⒉核諸上訴人於112年1月30日收受前開懲戒通知書後，即於112
年2月6日提出申復書，爭執被上訴人之解僱處分，並於112年2月7日寄發如原審卷第33頁所示存證信函予被上訴人，主張解僱不合法，要回去上班等語，同日亦申請勞資爭議調解，足見上訴人並非不知其權利。然上訴人嗣後經被上訴人以112年2月20日番農會字第0000000000號函（原審卷第21-22頁）、番農會字第1120000618號函（原審卷第31-32頁）回覆說明解僱上訴人之事由、依據及維持原系爭人評會決議，暨於112年2月22日經勞資爭議調解不成立，上訴人並獲告知其權益及救濟途徑（原審卷第66頁）後，均未提起訴訟或再向被上訴人表示願提供勞務、請求薪資等，迨至113年5月7日始提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭契約存在等（不爭執事項㈨），距112年2月22日勞資爭議調解不成立，已相隔逾1年2月，實足以引起被上訴人正當信任，以為上訴人就兩造間勞動契約之終止，已不欲再爭執或行使權利。且兩造間勞動契約存否，攸關被上訴人內部人力安排、工作調度等，上訴人長達1年2月未再向被上訴人為任何請求或通知，於被上訴人正當信賴上訴人已不欲行使權利，而另為人力安排、工作調度後，上訴人再起訴請求確認兩造間僱傭契約存在等，亦與誠信原則有違。被上訴人抗辯：上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則而權利失效等語為可採，則兩造間勞動契約已因被上訴人依系爭人評會議決議解聘而於112年2月1日起不存在，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付自112年2月1日起至上訴人復職日止之薪資暨提繳退休金，洵屬無據。
㈡退步言之，縱認上訴人之請求無權利失效之情事，惟按農會
總幹事及聘雇人員均為專任，不得兼營工商業或兼任公私團體任何有給職務或各級民意代表。農會法第27條前段定有明文。又本會編制員工均為專任，不得兼營工商業或兼任公私團體任何有給職務或各級民意代表。本會員工有下列情形之一者，本會得不經預告以書面終止勞動契約，逕予解聘僱，且不發給資遣費： …違反勞動契約或工作規則或有下列情事之一者：…㈡故意怠忽工作或貽誤要務，使本會蒙受大損失。㈧偷竊同仁或本會財物及產品，有事實證明。工作規則第38條、第10條第4款亦有明文（原審卷第210、202-203頁）。
⒈被上訴人抗辯：上訴人任職期間在外兼職，經營「幸福農場
八號-柿餅專賣店」，兼營與被上訴人性質相同（即柿餅販售）之商業行為，嚴重違反上訴人應遵守之忠誠義務，上訴人於112年1月初，將上訴人製作之柿餅產品放置於蝦皮賣場，遭被上訴人發現兼職之違法事實，據此於112年1月11日人事評議會提出討論，認上訴人兼職情事違反工作規則，且無法以其他較輕之處分，防止上訴人一再違反紀律之情事發生，而於112年1月30日發函解雇等語，業據其提出網頁資料（原審卷第183-185頁、本院卷第237-239頁）、系爭人評會決議會議紀錄（原審卷第217-218頁）為證，上訴人亦不否認原審卷第183頁最上方照片為被上訴人加工廠之照片，並有置放於幸福農場之蝦皮賣場，且原審卷第183至187頁其餘照片，亦為上訴人自家杮餅及自家杮餅工廠之照片等語（本院卷第101頁）明確。
⒉上訴人雖主張：係其配偶自102年5月22日起，開始經營並販
售杮餅，相關行銷推廣及銷售行為均係其配偶為之，與上訴人無關云云（本院卷第429-430頁），惟被上訴人抗辯：上訴人之配偶於110年11月9日，在「幸福農場八號-柿餅專賣店」臉書網頁張貼貼文：「讓我們一起來向幸福農場八號主人說聲『胡老闆』，生日快樂」；上訴人亦發文告以將自身生產之柿餅送請SGS檢驗，測試報告並載明聯絡人為上訴人等語，有被上訴人所提網頁截圖、網頁貼文（本院卷第241-245頁）可稽，堪認上訴人於任職被上訴人期間，確有持續兼職經營販售杮餅而違反前開農會法第27條前段、工作規則第38條之情事，被上訴人之終止契約權既繼續發生，則被上訴人於112年1月初知悉上情，而於112年1月30日通知解雇上訴人，並未逾工作規則第10條第2項之30日除斥期間。
⒊上訴人雖主張：被上訴人違反解僱最後手段性原則云云，惟為被上訴人所否認。查：
⑴上訴人於110年5月間之系爭犯行，經嘉義地院112年度嘉簡字
第481號刑事簡易判決，判處拘役30日，緩刑2年確定，並經被上訴人110年第5次人評會議決議記大過乙次、調離現職至隙頂分部。被上訴人於111年12月將上訴人調至被上訴人所屬信用部，擔任農會服務台及內部清潔工作等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈢、㈣）。
⑵被上訴人抗辯：上訴人自110年起有各類違失行為，致被上訴
人財物損失及民眾對被上訴人信譽之減損，被上訴人以調離現職教育輔導之方式，督促上訴人改善，惟上訴人調至隙頂分部任職期間，違失情況不斷，被上訴人於111年12月將上訴人調回本部擔任基礎工作，希望上訴人以較輕之負擔完成每日工作，惟上訴人仍違失不斷，並經被上訴人發現上訴人在外兼職之情事等。上訴人之不當行為已無法透過解雇以外之其他方式督促改善，被上訴人所為解職處分，符合比例原則等語，業據證人張登溢於本院證稱：上訴人任職被上訴人農會時，曾因工作上之杮餅烘焙，與伊一起工作。柿餅烘焙有三個班次或兩個，如果輪到夜間班，是從半夜12點到隔天中午12點，總共12小時時間，夜間值班時，因為上訴人離家近，就近方便，他就烘焙鍋爐開著，之後就跑回家睡覺，到隔天早上6點多才回公司。前開情事發生大概超過10次以上，這有危險性。經發現後，有直接跟主管報備情形，請上訴人改善。後來111年間伊改成3個人上班，不要讓上訴人做夜班，以免發生危險等語（本院卷第218-220頁），及證人湯麗燕於本院證稱：伊於110年到112年間，曾與上訴人共事。
前開期間，上訴人平常在農會之相關行為，是由伊負責稽核。上訴人在110年5月23日曾竊取春茶2斤之事屬實，當時伊擔任稽核，我們有調監視器。（上訴人竊取春茶2斤後，農會對上訴人之職務做何處理？）被調到隙頂分部當櫃員，工作內容是存款業務。被證4上訴人於隙頂分部缺失情形表（原審卷第167頁）是伊製作。上訴人發生上開缺失，有造成農會信譽遭受影響，即如果業務辦的不齊全，存戶要來往農會補資料。現在詐騙比較多，需要做一些關懷提問，上訴人也都沒做提問，我們當櫃員就是要有這個義務告訴存戶，這是基本的。被證6之111年5月到9月間上訴人缺失查核表（原審卷第171頁）是伊製作。上訴人重複缺失一直發生，伊身為稽核，一定會跟當事人講你有缺失就一定要去注意、改善，可是之後查核，還是有缺失，上訴人就是沒有改善。因上訴人在櫃員工作一直缺失很多，沒有做好，不適任，所以把他調到本會信用部擔任清掃及服務台引導之工作。被證7照片（原審卷第173-175頁）是伊拍攝，因上訴人被調到清掃工作，每天都有規定他要做那些工作，做完後會去查核他有沒有做好，他就是沒做好，所以拍照起來，證明他沒做好。被證7是農會本部三樓會議室旁之廁所，地上還是有水漬灰塵，馬桶也沒有刷乾淨。會議室部分，因為這邊閒置比較久沒有用，那時候有跟上訴人講桌椅全部都要擦乾淨、擺好。上訴人沒有擦椅子，地上也水隨便噴一噴而已，都沒有確實去做。被證8（原審卷第177頁）是伊拍攝，農會服務台是8點上班，上訴人8點來時，會跑到停車場，不然就不見，很久才進來，或去買個早餐又回來，或跑到樓上吃完早餐，很久才會出現在工作場所，上訴人負責之業務是引導工作，上訴人也沒有在引導，他會去跟外面的人聊天，要不然就在櫃員（櫃台）跟同事聊天，自己負責之工作就是不盡責。被證9照片（原審卷第179-181頁）是伊拍攝，上訴人上班時間沒有在工作崗位。上訴人跟伊同一個社區，他在農會上班時，還有在外面兼職開挖土機，他常常把他們家挖土機佔用在紫雲寺私有土地上。有接到村里居民反映，佔用土地。當地居民認識上訴人的人，大部分都知道他是在被上訴人農會任職。（農會之信譽有無因此受到影響？）當然會，如果外面的人知道農會有這種員工，他們如要存款，怕上訴人會出去亂講話，會造成農會信譽多少受影響，人家會覺得農會員工怎麼素質這麼不好，有的人可能想說這樣存款或什麼就不要存農會，就去存銀行。被證11（原審卷第189-193頁）不是伊拍攝，應該是上訴人自己FB上都有，他自己開挖土機都會上傳自己之社群，這在社群上都找得到等語（本院卷第208-217頁），並有被上訴人於原審所提前開被證4、6、7、8、9、11資料，及於本院所提照片暨佐證資料（本院卷第257-417頁）可參。上訴人復陳稱：原審卷第189至193頁（即被證11）係伊於一般休假、例假日駕駛挖土機，領有報酬等語（本院卷第101頁）。
⑶綜觀上訴人前開違失行為之具體事項，並於112年1月初再經
被上訴人發現上訴人有違反工作規則兼職之情事，客觀上已難期待被上訴人再採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係。上訴人主張：被上訴人違反解僱最後手段性原則云云，並無可採。
⒋綜上，縱認上訴人之請求無權利失效之情事，被上訴人終止
兩造勞動契約，亦核無不合。上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人給付自112年2月1日起至上訴人復職日止之薪資及提繳退休金，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條前段、第235條、第234條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求被上訴人給付自112年2月1日起至上訴人復職日止之薪資及遲延利息暨提繳退休金，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 黃義成
法 官 黃建都
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。