臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度家上字第26號上 訴 人 A01訴訟代理人 洪銘憲律師被上訴人 B01（即C01之承受訴訟人）
上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國114年2月27日臺灣臺南地方法院114年度親字第5號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、本件C01於民國114年3月28日死亡，其繼承人為上訴人、D01、E01、B01等4人，除上訴人為對造當事人而無庸承受訴訟，另D01、E01業於法定期間內以書面向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）拋棄繼承，並經臺南地院准予備查在案，有繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、家事事件（全部）公告查詢結果、地院民事庭通知等件附卷可稽（原審司家調字卷第13頁，本院卷第49至57、71至77頁），並經上訴人具狀聲明由B01承受訴訟（本院卷第47、95頁），核無不合，應予准許。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又前開判決，得不經言詞辯論為之，家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條定有明文。又上開條項之判決，得不經言詞辯論為之；此觀民事訴訟法第451條第1、2項、第453條規定自明。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，若不將事件發回，無異少經一審級，而不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言。
三、經查，原審訴訟程序有下列重大瑕疵：㈠上訴人本件請求非顯無理由：⒈按民法第1063條第1項規定，妻在婚姻關係存續中受胎而生之
子女，推定為夫之婚生子女，係以該子女由妻分娩為前提，如該子女非妻所生，自不受婚生子女之推定。亦即若子女未受婚生之推定，夫妻之一方或子女得依家事事件法第67條第1項之規定，提起確認親子關係不存在之訴，而非屬民法第1063條第2項規定之否認子女之訴，不受該條之限制。⒉上訴人起訴主張：其雖經準正而經視為婚生子女，而登記為C
01之女，惟其並非C01之親生子女，不受婚生推定等情，爰依家事事件法第67條第1項及民事訴訟法第247條第1項規定，提起確認親子關係不存在之訴，並聲明：確認上訴人與C01間之親子關係不存在。原法院以上訴人未經提起否認子女之訴，推翻婚生之推定，故不得提起本件確認親子關係不存在之訴，而以其所訴之事實，在法律上顯無理由，依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴。
⒊查上訴人提起本件確認親子關係不存在之訴，原審未行言詞
辯論，惟上訴人非其生母於婚姻關係受胎所生之子女，並無民法第1063條第1項規定之適用，而係因準正而視為婚生子女，經戶政機關登記為C01之女，然其既對C01為生父有所爭執，則C01是否為其生父之事實，即屬不明，而有待調查及辯論，是本件確認親子關係不存在之訴即應經言詞辯論。
㈡原審未就上訴人聲請為C01選任特別代理人之請求，先為調查及裁定：
⒈按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代
理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。家事事件法第51條準用民事訴訟法第51條第2項定有明文。又無訴訟能力之人提起訴訟，應由法定代理人合法代理，為訴之成立要件，此項要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，法院應依職權調查之。
⒉查上訴人於原審以家事陳報狀記載C01意識不清，欠缺訴訟能
力，以其有對C01提起訴訟之必要，聲請為C01選任特別代理人。又當事人有無訴訟能力，依上開規定及說明，為法院程序上應先於實體審酌並依職權調查之事項，原審未先予調查及為准駁之裁定，徒以本件顯無理由判決駁回其訴，而未處理上訴人上開聲請，亦違反上開規定而有程序上重大瑕疵。
四、綜上所述，原審訴訟程序既有上開重大瑕疵，未經言詞辯論即為判決，影響當事人審級利益至為重大。經本院函通知兩造到庭，調查是否同意由本院就本事件為裁判，被上訴人未到庭，亦未表示同意由本院裁判，故為維持審級制度，自有廢棄原判決，將本件發回原法院之必要。爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條第1項、第453條規定，不經言詞辯論，將原判決廢棄，將本件發回原法院更為適法之審理。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 張家瑛
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 陳宣妤【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。