臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度家上字第64號上 訴 人 王林麗珍（王清海之承受訴訟人）
王文鵬（王清海之承受訴訟人）
王文宏（王清海之承受訴訟人）
王幸娟（王清海之承受訴訟人）上 4 人訴訟代理人 劉哲宏律師
吳昌坪律師上 訴 人 王文聰
王鑑鍾林望麟林偉博林文儀林偉誠王惠慈被 上訴 人 王武清（原名王武烈）訴訟代理人 郭群裕律師
王舒蔓律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國114年4月8日臺灣臺南地方法院113年度家繼訴字第63號第一審判決提起上訴，本院於115年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人王林麗珍、王文鵬、王文宏、王幸娟連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。上訴人王清海於上訴後之民國000年0月00日死亡，其配偶王林麗珍及子女王文鵬、王文宏、王幸娟為其全體繼承人，均未聲明拋棄繼承，並具狀聲明承受訴訟等情，有其等所提戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀（本院卷第95、131-137、97、93頁），及臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）函（本院卷第125頁）可稽，應予准許。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。被上訴人請求確認被繼承人王郭水治於106年11月7日所立公證遺囑（公證字號：106年度南院民公長字第00802號，下稱系爭遺囑）無效，核其訴訟標的對於王郭水治之繼承人必須合一確定，上訴人王清海之上訴，有利益於其他共有人，依前開條文規定，其上訴效力應及於王文聰、王鑑鍾、林望麟、林偉博、林文儀、林偉誠、王惠慈，爰將上開之人列為上訴人。
三、王文聰、王鑑鍾、林望麟、林偉博、林文儀、林偉誠、王惠慈經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被繼承人王郭水治於000年00月00日死亡，遺有如原判決附表二所示遺產。王郭水治之繼承人為兩造，應繼分比例如原判決附表一所示。王郭水治無親自陳述有何財產，亦無口述系爭遺囑之遺產處理方式及指定遺囑執行人，多由公證人唸讀，王郭水治以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，難確保系爭遺囑內容係出於王郭水治之真意，未具備「遺囑人有口述遺囑意旨」之法定要件。又系爭遺囑之見證人林國清、洪金揮，無親自見聞公證人筆記系爭遺囑內容，亦無參與見聞確知系爭遺囑內容係出自王郭水治之真意而與王郭水治口述意旨相符之情，縱在系爭遺囑簽名見證，亦不生見證之效力；且林國清、洪金揮於立遺囑當日，不曾與王郭水治交談，亦非由王郭水治指定擔任見證人，未符合民法第1191條第1項規定「由遺囑人指定2人以上之見證人」之要件，系爭遺囑應屬無效，爰先位請求確認王郭水治所立系爭遺囑無效。退步言之，倘系爭遺囑有效，系爭遺囑之分配，未分配予被上訴人及王惠慈，侵害被上訴人之特留分，被上訴人依民法第1225條規定，向上訴人行使特留分之扣減權，爰備位請求確認被上訴人對王郭水治之遺產各有特留分24分之1等語。
二、上訴人則以：㈠王惠慈部分：其同意被上訴人主張之事實及理由。如系爭遺
囑經認定有效，其分配侵害王惠慈之特留分，王惠慈亦行使扣減權，主張對王郭水治之遺產各有特留分24分之1等語。
㈡王文聰、王鑑鍾、林望麟、林偉博、林文儀、林偉誠、王林
麗珍、王文鵬、王文宏、王幸娟部分：系爭遺囑係由法院所屬民間公證人蔡長林進行公證，並由林國清、洪金揮擔任見證人，觀諸系爭遺囑公證書第二條所載，蔡長林為系爭遺囑公證前，已親自確認王郭水治當下具有意識、行為能力，始為系爭遺囑公證，蔡長林與兩造復無何利害關係，當無甘犯偽證刑責而為虛偽陳述之理，在被上訴人無其他事證證明王郭水治不具備自由意識能力之情況下，應認系爭遺囑已踐行公證遺囑之法定程序，而為有效遺囑。另依公證遺囑之影片及勘驗筆錄，王郭水治對於公證人所詢問題，皆能瞭解並清楚回答，亦可明確回答自己姓名、出生日期，並對於其所有之財產，明確陳稱分配予王清海、王鑑鍾、王淑鈐、王文聰，每人各4分之1，無意識不清楚之情形，其所為系爭遺囑之意思表示為有效。又王郭水治死亡至今，上訴人未持系爭遺囑辦理繼承登記，王郭水治之遺產仍屬其全體繼承人公同共有，被上訴人無現實特留分被侵害而受損害可言，無從為特留分扣減權之行使等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、到場兩造不爭執事項：㈠王郭水治於000年00月00日死亡（其配偶王從改早於000年00
月00日死亡；長子王耿陽於00年0月00日死亡；王幸華於000年0月00日死亡，未婚無子女），其繼承人為次子王清海、三子王鑑鍾、長女王淑鈐、孫子女王武清、王惠慈、王文聰（即王耿陽之長子、長女、次子代位繼承）繼承。王淑鈐於000年0月00日死亡，其應繼分由配偶林望麟、子女林偉博（長子）、林文儀（長女）、林偉誠（次子）繼承。王郭水治之繼承人為兩造，應繼分比例如原判決附表一所示。（原審調字卷第13、15-29頁）㈡王郭水治遺有如原審調字卷第31至37頁遺產稅繳清證明書所載之遺產。
㈢王郭水治於106年11月7日在臺南地院所屬民間公證人蔡長林
事務所，立有如原審調字卷第39至45頁所示之106年度南院民公長字第00802號公證遺囑（即系爭遺囑），到場兩造就系爭遺囑之形式上真正不爭執。
㈣原審於113年12月31日當庭勘驗原證5錄影光碟，勘驗結果如原審卷第127至145頁所示，不爭執。
五、兩造爭執事項：㈠先位：被上訴人主張系爭遺囑違反民法第1191條之法定要件
，請求確認系爭遺囑無效，有無理由？㈡備位：若系爭遺囑有效，被上訴人請求確認被上訴人對王郭
水治之遺產各有特留分24分之1，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑
意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。法律行為，不依法定方式者，無效。民法第1191條第1項、第73條前段分別定有明文。次按民法第1191條第1項前段明文規定公證遺囑，應指定2人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（最高法院100年度台上字第1024號判決參照）。另公證遺囑之「口述」，應以言詞為之，不得以其他舉動表達，遺囑人聲音發生障礙，由公證人發問，僅以點頭、搖頭或搖手示意，不能解之遺囑人「口述」（最高法院102年度台上字第98號判決參照）。
⒈王郭水治於106年11月7日在臺南地院所屬民間公證人蔡長林
事務所，立有系爭遺囑一節，為到場兩造所不爭執（到場兩造不爭執事項㈢），並有系爭遺囑（原審調字卷第39-45頁）可稽。被上訴人主張系爭遺囑欠缺民法第1191條第1項所定要件而無效等語，雖為上訴人所否認，惟查：
⑴依原審於113年12月31日當庭勘驗系爭遺囑公證之錄影光碟內
容（到場兩造不爭執事項㈣，原審卷第127-145頁）：「…蔡長林：你來這裡要辦什麼事？王郭水治：財產給王清海。蔡長林：你來這分配你的財產做遺囑，是不是？王郭水治：（未見點頭，只有張口又闔上）…蔡長林：你剛說財產要分配給子孫，你在我公證人面前講遺囑內容是什麼，財產要怎麼分？王郭水治：王清海、王鑑鍾、王文聰、王淑鈐。蔡長林：你的意思是說把你的不動產，要分配給王清海？王郭水治：未回答。蔡長林：是不是？王鑑鍾是不是？王郭水治：（點頭）未回答。蔡長林：還有那個什麼，還有那個王淑鈐，是不是？王郭水治：（點頭）未回答…蔡長林：你意思你要把你的財產分配給王清海、王鑑鍾、王淑鈐是不是？還有王文聰，沒錯嗎？王郭水治：嗯（點頭）。蔡長林：現在，我把你的，因為你財產太多，我把你財產念要分給4個人，我再給你念一遍，你作遺囑，我念一次，你注意聽。你說你指定2個見證人在場，在我們公證人面前，你有口述，口述遺囑內容，給我幫你做筆記遺囑。遺囑的意思是你要把你的遺產分給家人，王清海、第三個、三男王鑑鍾、還有長女王淑鈐，是不是？還有孫子王文聰，是不是？王郭水治：（點頭）未回答。蔡長林：都要分配，大家都4分之1，是不是這樣？王郭水治：（點頭）未回答。蔡長林 ：沒錯。王郭水治：對。蔡長林：沒錯嗎？我現在念你財產你注意聽，你財產有…。蔡長林：你總共的土地，大概有9個地段，有房子有土地，你全部要分給4個人就對了，是嗎？王郭水治：嗯（點頭）。蔡長林：王清海、王鑑鍾、王淑鈐、王文聰，是不是？王郭水治：（點頭）是。蔡長林：對嗎？這是你的意思，對嗎？王郭水治：（點頭）未回答…蔡長林：是啦，這是你真正的意思嗎？你現在…你這土地和房子作遺囑，你要給誰給你處理？王郭水治：（點頭）王…。蔡長林：王清海？王郭水治：嗯。蔡長林：你要叫王清海幫你處理，是嗎？王郭水治：（點頭）。蔡長林：你的意思是你的財產，你全部的財產要分給4個人，王清海、王鑑鍾、王淑鈐、王文聰，是不是？王郭水治：點頭（未回答）。蔡長林：你叫王清海給你處理嗎？以後你遺囑要叫他給你處理嗎，是不是？王郭水治：（點頭）未回答…蔡長林：我有幫你做一個遺囑書，我有幫你有做一個遺囑書，遺囑書的內容我跟你說一下，你總共你的土地跟房子，不管持分，還是全部…你要分給4個人就對了啦？王郭水治：（點頭）未回答。蔡長林：王清海、王鑑輝、王淑鈐、王文聰，是不是？你以後遺囑要叫王清海幫你執行嘛、幫你處理嘛，是不是？這是你真正意思啦？對嗎？是不是？用講的，你講一下 ，一聲一下。王郭水治：（連續點頭）未回答。蔡長林：是不是？是不是？王郭水治：是（點頭）。蔡長林：那個…那個遺囑人他有做這個遺囑，那我們兩位見證人在場見證，沒有錯吧？他有這個真意吧，有要做遺囑的真意嘛，沒有錯啦？洪金輝（揮）、林國清：沒有錯」等情以觀，蔡長林詢問王郭水治至事務所係要辦理何事務時，王郭水治僅稱「財產給王清海」（原審卷第129頁），並未提及其他人，嗣蔡長林再次詢問王郭水治財產如何分配時，王郭水治則稱：「王清海、王鑑鍾、王文聰、王淑鈐」（原審卷第133頁），除與其原口述財產要給王清海之情形不同外，亦未口述欲將財產如何分配予前開4人，而係在蔡長林主動詢問：「大家都4分之1，是不是這樣」時，王郭水治才以點頭方式回應，且就遺囑執行人部分，亦係蔡長林主動提出「你要叫王清海幫你處理，是嗎」，王郭水治才以點頭方式回應（原審卷第141頁）。由前開系爭遺囑公證情形，王郭水治並未以口語陳述之方式，口述其遺囑財產內容，及要如何分配予王清海，或如何分配予王清海、王鑑鍾、王文聰、王淑鈐等4人，而係由蔡長林以事先撰擬之遺囑文件（參後述）詢問王郭水治，王郭水治以點頭或「嗯」、「對」等方式表達，已難認王郭水治有以言語口述其遺囑意旨（財產分配方式）。
⑵又參諸證人即系爭遺囑見證人林國清於原審證稱：系爭遺囑
是伊擔任見證人。王清海跟伊說要公證，伊就說好。這份遺囑是在蔡長林公證人事務所寫的，約4、5年前，當時在場的人有王清海。我們約在事務所見面，在場還有王郭水治、1位公證人。是王清海找伊當見證人。可能要去公證前，王清海有先跟公證人說要公證之情形，所以去的時候，公證人就問王郭水治一些土地方面的事情。印象中，王郭水治只是講簡單的話，公證人問他，他就簡單講是或不是，或點頭之類的。伊印象中公證人把一些土地念一念，照著寫好的這樣在唸。當時公證人應該是沒有打字。（是王郭水治一邊念，公證人一邊打？還是公證人打好遺囑，再念給王郭水治聽？）打好再唸給她聽的。（王郭水治有沒有親口跟你們說過她的財產有哪些、要給誰？）因伊也是當天才第一次看到王郭水治，沒有特別跟她有談什麼話，只是看到有點頭打招呼而已等語（原審卷第147-151頁），核與前開公證遺囑錄影光碟中，王郭水治多以點頭或「嗯」等方式回應相符，且證人林國清證稱蔡長林在公證過程中並未打字，係照著打好之文件唸給王郭水治聽等語，亦核與前開錄影光碟中，蔡長林表示：「我有幫你做一個遺囑書，我有幫你有做一個遺囑書，遺囑書的內容我跟你說一下…」等語（原審卷第143頁），及證人即系爭遺囑見證人洪金揮於原審證稱：（你有沒有看到律師打這份遺囑？）沒有看到等語（原審卷第161頁），暨證人蔡長林於原審證稱：伊在打這份遺囑時，2位見證人沒有在旁見聞，見證人僅有在最後錄音錄影時才在場等語（原審卷第188頁）之情節相符。核諸證人林國清係王清海所找之見證人，與兩造亦無利害關係，衡情應無偏頗被上訴人之必要，其證述應堪採信。則綜觀上開事證，堪認系爭遺囑係證人蔡長林事先所撰擬，並非證人蔡長林於公證系爭遺囑當天，依王郭水治之口述，筆記、宣讀、講解而作成。
⑶證人蔡長林雖於原審證稱：當時立遺囑時，沒辦法一次完成
，要事先討論。大概會先依照遺囑人之意思，製作一份遺囑內容之文件，因有時遺囑人之財產很多，沒有辦法在錄影時當場做出來，所以伊會先作一份文件。伊在錄影前，已經有跟王郭水治談過，知道她想要如何分配。當天錄影時，原證四後面抬頭記載公證遺囑之文件已經事先打好等語（原審卷第186、188、190頁），惟其亦證稱：伊在打這份遺囑時，2位見證人沒有在旁見聞。伊在聽王郭水治說怎麼分配時，2位見證人應該沒有在旁見聞。見證人是在最後錄音錄影才在場。只有實際要公證遺囑時，2位見證人才會在場等語（原審卷第188-189頁）明確，堪認王郭水治縱曾於106年11月7日公證遺囑之前某日，向蔡長林口述公證遺囑意旨，2位見證人林國清、洪金揮亦均未在場見聞。
⑷另依證人洪金揮於原審證稱：伊沒有聽到王郭水治說話。（
那天寫完遺囑，有沒有念給你們聽？）沒有。（你有沒有看或讀過遺囑內容？）沒有。（你有跟王郭水治確認過遺囑內容嗎?）沒有。（立遺囑當天你有沒有跟王郭水治講過話？）無。伊當天沒有與王郭水治說話過。（公證遺囑過程中，有無全程在場？）伊忘記了。(你有無印象你做這份遺囑見證時，有無移動地點？）伊是剛好去王清海家找王清海，他說剛好有件事情要伊幫忙，說剛好家裡有律師要幫忙做遺囑，王清海問伊是否可以幫忙作見證，伊擔心有危險，他說不會，但他母親在現場說什麼，很小聲，所以伊也聽不懂等語（原審卷第161-171頁）以觀，證人洪金揮於簽署文件當天，或未聽到王郭水治說話，或因王郭水治說話很小聲而聽不懂，其亦不曾當場與王郭水治說話或確認遺囑內容，自無法見聞確知系爭遺囑內容係出自王郭水治之真意，則縱證人洪金揮在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力。
⒉綜上，被上訴人主張系爭遺囑欠缺法定要件而無效為可採。
其先位請求確認系爭遺囑無效，洵屬有據。
㈡按就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲
明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由，始得就備位之訴為審判（最高法院110年度台上字第3184號判決參照）。被上訴人先位以系爭遺囑無效而為請求，備位以系爭遺囑有效而為請求，二者相互排斥不能併存。被上訴人先位請求既有理由，即毋庸再就其備位請求為裁判，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人先位請求確認系爭遺囑無效，應予准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、末按共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔，民事訴訟法第85條第3項定有明文。查原判決並無不當，其餘當事人均不爭執，僅王林麗珍、王文鵬、王文宏、王幸娟有所爭執，自屬專為自己之利益而為訴訟行為，所生之第二審訴訟費用，應由王林麗珍、王文鵬、王文宏、王幸娟負擔，爰就訴訟費用之負擔判決如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
家事法庭 審判長法 官 黃義成
法 官 黃建都
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
書記官 郭馥萱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。