臺灣高等法院臺南分院民事裁定114年度抗字第115號抗 告 人 李曄姿代 理 人 劉興峯律師上列抗告人因與相對人周汶萱間聲請保全證據事件，對於中華民國114年6月19日臺灣臺南地方法院114年度聲字第96號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊於向相對人提起之侵害配偶權之侵權行為損害賠償訴訟（即臺灣臺南地方法院114年度訴字第899號，下稱本案訴訟）中，已敘明相對人與訴外人即抗告人之配偶李文雄傳送曖昧露骨之訊息，且於民國113年7月間起至114年1月27日止，相對人與李文雄至少有2次性行為，逾越正常男女之交往分際，堪認抗告人於本案中已就侵權行為有所釋明。又相對人侵權行為之態樣、持續期間、加害情形等情事，均與酌定慰撫金之數額有關，故調閱相對人與李文雄之手機電話通信紀錄比對，即可證明其2人之互動久暫、接觸時間、地點、前往汽車旅館從事不正當行為之次數，及確認其2人之接觸均與工作業務上之聯繫無涉，此等通聯紀錄自攸關相對人有無侵害抗告人配偶權之應證事實。惟相對人與李文雄定期刪除二人間之對話紀錄，致伊難以蒐證，且行動通信紀錄僅有6個月之保存期限，倘不及時保全，恐有滅失之危險，爰聲請就附表所示之行動電話號碼及通訊期間內之通聯紀錄、基地臺位置為證據保全等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項固定有明文。惟證據保全程序，屬於特別之證據調查方法，乃限證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，或就確定事物之現狀有法律上利益並有必要時，始得為之。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；至證據有礙難使用之虞者，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險而言。苟證據並無此情事，或證據調查並無迫切之需要，而得於本案訴訟調查證據程序中為調查，訴訟當事人自可於調查證據程序中聲請為調查即可，並無為聲請證據保全之必要。又依同法第370條第1項第3款、第4款、第2項規定，保全證據之聲請應表明依該證據應證之事實及應保全證據之理由，並應釋明之。末按釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限，民事訴訟法第284條亦有明文。所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁判意旨參照）。至於當事人之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方法，自非釋明（最高法院72年度台上字第1018號裁判意旨可參）。
三、經查：㈠抗告人固主張相對人與李文雄間傳送親暱訊息、發生性行為
等侵害其基於配偶關係所生之身分法益，且其就相對人之侵權行為態樣，已於系爭本案訴訟之起訴狀及言詞辯論時敘明為「相對人向李文雄傳送曖昧露骨訊息且於113年7月起至114年1月27日至少發生2次性行為」，並提出該二人於114年1月26日至27日間之LINE對話內容（繕打版本，下稱系爭對話）為佐（原審卷第19至26頁），可認已就侵權行為有所釋明等情。然依抗告人上開所述及所舉對話內容，並未具體指明所欲保全之證據，究係要證明何明確時間、地點、行為態樣等具體侵權行為之事實，迄今亦未見其針對相對人侵權行為之具體時間、地點、行為態樣加以主張，是抗告人既未完足陳明相對人之侵權行為具體內容，自無從認定其所聲請保全之證據與本案之關連性及待證事實為何。況依抗告人所述係要調取通聯紀錄比對後，才可知相對人與陳文雄之互動情形、時間、地點等情，更證明抗告人係欲以通聯紀錄之比對結果，再予推論及主張相對人與李文雄之互動情形，此顯與前開保全證據規定需先有具體應證事實之要件不符。㈡又通聯紀錄係透過基地臺接收之訊號，記錄行動電話在接收
、發送電信號碼時之所產生通信時間、發話位置等紀錄，僅能呈現行動電話使用時之基地臺位置，縱通聯紀錄顯示二人基地臺相近，也未必處於同一空間；且通聯紀錄僅呈現通話對象、通話時長等數據，無從得知通訊雙方之通話內容或文字訊息。查相對人與李文雄均任職○○○○○股份有限公司，分屬不同門市一情，業經原審認定，且未見抗告人爭執，則其2人在職務上若有通話或見面之機會，亦無違常情。又抗告人於本案訴訟中所提出之系爭對話內容，其形式上真正與否，實無法經由通聯紀錄及基地臺位置加以證明。再者，抗告人既已提出本案訴訟，則關於此等通聯紀錄之資料，自得於本案訴訟調查證據程序中聲請為調查，並無聲請證據保全之必要，至本案訴訟之審理法院是否准予調查，則為法院之職權判斷。是依前揭說明，抗告人聲請保全相對人與李文雄間之通聯紀錄及基地臺位置，難認有保全證據之必要。基此，抗告人聲請保全上開證據，自非有據。從而，原裁定駁回抗告人所為保全證據之聲請，並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 徐振玉
附表：
持有人 電話號碼 通訊期間 周汶萱 0000000000 113年1月1日至原裁定廢棄之日止 李文雄 0000000000 113年1月1日至原裁定廢棄之日止