臺灣高等法院臺南分院民事裁定114年度抗字第20號抗 告 人 林坤勇上列抗告人與相對人林佳妮間因撤銷支付命令確定證明書聲明異議事件，對於中華民國113年12月4日臺灣雲林地方法院113年度事聲字第17號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、本件相對人前主張其對於抗告人有借款新臺幣（下同）200萬元之債權，而聲請核發支付命令，經原法院司法事務官於民國113年6月26日核發113年度司促字第3556號支付命令（下稱系爭支付命令），命抗告人應向相對人給付200萬元，並賠償督促程序費用500元，系爭支付命令於113年7月5日送達於抗告人戶籍地址即雲林縣○○鄉○○村○○路0號地址（下稱系爭戶籍地），因不獲會晤抗告人，遂由第三人吳國華（於送達證書註記之身分為「嫂」）以同居人之身分代為收受，原法院認已生合法送達效力，並於113年7月30日確定，而付與系爭支付命令確定證明書，此有個人戶籍資料查詢結果、系爭支付命令、送達證書及確定證明書在卷可稽（見原法院司促卷第55、73、81、83頁）。抗告人嗣主張其長年旅居上海，自113年3月31日出境起至系爭支付命令核發止之期間，均不在臺灣地區，即便短暫回臺，亦均暫居新北市友人房屋，系爭支付命令未合法送達為由，乃於同年10月1日聲請撤銷確定證明書，經原法院司法事務官為駁回之處分後，抗告人不服，提出異議，原法院以抗告人雖頻繁入出境，但始終未遷移戶籍，仍以系爭戶籍地為住所地，送達證書為公文書，依法推定為真正，其已足證明系爭支付命令業已向系爭戶籍地送達，而由同居人收受，依民事訴訟法第137條第1項規定，即生送達效力，抗告人對系爭支付命令提出異議之日期，顯已超過法定期間，司法事務官駁回其異議，於法並無違誤，而裁定維持司法事務官所為前開處分。
二、抗告人對於原裁定不服，提起抗告，其抗告意旨略以：伊自80年起旅居上海，於113年3月31日出境至系爭支付命令核發期間，均不在臺灣地區，即便短暫回臺，亦均暫居新北市友人房屋，並未居住在雲林縣○○鄉○○村○○街000號（下稱○○街000號），相對人為伊姪女，吳國華為相對人之母、伊之兄嫂，居住○○市街000號之吳國華非伊之同居人，系爭支付命令逕自送往距離系爭戶籍地5公里○○街000號，交由吳國華簽收，並非送達於系爭戶籍地，其送達顯不合法，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令已因3個月內不能送達伊，失其效力，確定證明書自應予撤銷，原裁定未查明，自有違誤。為此，提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、相對人陳述意見略以：抗告人雖然旅居上海，但回臺灣時，還是會到○○街000號居住，該處還留有抗告人之房間，系爭戶籍地房屋係鄰居祖輩所傳下之農舍，該農舍亦係由伊父林坤頌與吳國華管理照料，抗告人只要在雲林時，亦常與林坤頌夫婦出入農舍，有時亦在該處小憩，抗告人還以系爭戶籍地申請農保，可知抗告人主動設籍系爭戶籍地，經常返回出入該地，從未有遷移之意，確有歸返系爭戶籍地之意思及行為，難認有何廢止系爭戶籍地為住所之主觀意思及客觀行為，且林坤頌夫婦確係抗告人之同居人，系爭支付命令既已向抗告人住所即系爭戶籍地為送達，並由同居人即吳國華收受，依民事訴訟法第137條規定，業生送達效力，原裁定駁回抗告人之異議，於法並無違誤等語。
四、按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號民事判決參照）。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號民事裁定參照）。其次，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。而民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言。關於是否同居之認定，應以是否有居住一處並共同為生活之事實為準（最高法院94年度台抗字第687號裁定意旨參照）。再者，發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。民事訴訟法第515條第1項、第516條第1項亦定有明文。
五、經查：㈠抗告人固稱伊自80年起旅居上海等語，並提出入出國日期證
明書為據（見本院卷第21至25頁），惟抗告人自85年10月28日即將戶籍設在系爭戶籍地，其雖自80年起有出入境，然其迄至113年3月31日止，均係頻繁出入境，難認其有長期居住國外不歸之情形，且至今未變更其戶籍地址，亦未曾向戶政機關辦理遷出國外，有戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料及上開出入出國日期證明書足按（見原法院司促卷第55頁，本院卷第21至25頁），可見抗告人有歸返之意思，堪認其自85年10月28日迄今，在主、客觀上，仍均以系爭戶籍地為住所，並無廢止系爭戶籍地住所之意思及行為。相對人固稱：抗告人雖然旅居上海，但回臺灣時，還是會到○○街000號居住，該處還留有抗告人之房間云云，而雲林縣警察局臺西分局114年3月7日雲警西偵字第1140002858號函所附職務報告，亦記載：○○街000號為抗告人及吳國華實際居住處所等語（見本院卷第101、123頁），惟抗告人既已否認其有居住○○市街000號，可見調查之警員並未親自向抗告人求證，自無從僅依上開職務報告，逕自認定抗告人業已變更住所至○○街000號，又姑不論相對人未提出證據證明上開照片內之房間確實為抗告人所居，縱認為真，但觀諸該房間照片（見本院卷第53、55頁），其內凌亂不堪，堆滿雜物，床墊亦髒亂，顯然抗告人自無可能居住該房間，且相對人未能另行舉證證明抗告人確已變更住所至○○街000號，揆諸上開說明，自難逕認該址為抗告人之住所，而為可得收受通知之處所。
㈡依民事訴訟法第136條第1項前段規定，系爭支付命令固得對
系爭戶籍地為送達，然得在該址合法收受送達者，應為抗告人本人或其同居人或受僱人。惟按民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言，如僅一時居住在同一住所，而與應受送達人並非共同為生活者，即不能謂為同居人。如前述系爭支付命令於113年7月5日送達於系爭戶籍地，因不獲會晤抗告人，遂由第三人吳國華（於送達證書註記之身分為「嫂」）以同居人之身分代為收受，然吳國華係居住○○市街000號，除有上開職務報告可稽外（見本院卷第123頁），並有抗告人提出其上載有○○101之系爭支付命令信封、Google街景照片、通話紀錄截圖、譯文及錄音光碟可稽（見本院卷第19、20、29至35頁），且經相對人自承：其母親吳國華收受信件後，有請其父親林坤頌將原始信件帶到大陸轉交給抗告人等語（見本院卷第47頁），堪認屬實，是吳國華雖係抗告人之兄嫂，然於系爭支付命令送達時，吳國華並未居住在系爭戶籍地，並無與抗告人實際上有經營共同生活，吳國華自非民事訴訟法第137條第1項所稱應受送達人（即本件抗告人）之同居人，自難認已生補充送達之效力。
㈢又縱使抗告人已經廢止系爭戶籍地之住所，但抗告人並未變
更住所至○○街000號，業據前述。而送達為一切訴訟程序合法進行之基礎，因此，法院應使受送達人得實際收受送達之文書，以保障其訴訟實施權，故法院為送達時，限應受送達人於送達時，實際之住、居所、事務所或營業已查明，始得為之。準此，本件抗告人若已廢止系爭戶籍地之住所，○○街000號亦非其住所，抗告人於短期內將不會返還上開2處所，原法院應查明抗告人於送達時之住居所、事務所或營業所，方得以補充送達方式為送達。原法院不察，逕以上開補充送達方式為之，其送達自亦不合法。㈣從而，系爭支付命令究係於何時合法送達於抗告人本人，系
爭支付命令是否失效或已確定，事實尚有未明，應由原法院依職權調查系爭支付命令之送達情形，較為適宜。
六、綜上所述，原裁定維持原法院司法事務官以原處分駁回抗告人撤銷支付命令確定證明書之聲請，而駁回抗告人之異議，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄，由原法院另為適當之處理。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 王雅苑
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1500元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。