臺灣高等法院臺南分院民事裁定114年度聲字第2號聲 請 人 ○○○
○○○共 同法定代理人 乙○○
丙○○上列聲請人因與相對人林晏蔚間請求返還不當得利事件，對於中華民國113年10月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（113年度訴字第1327號），提起上訴，而聲請訴訟救助，本院裁定如下：
主 文本件准予訴訟救助。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第1327號民事判決（下稱原審判決），提起上訴，並因無資力，經財團法人法律扶助基金會臺南分會（下稱法扶臺南分會）准予全部扶助，為此聲請訴訟救助等語。
二、按當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限；又經財團法人法律扶助基金會分會准予法律扶助之無資力者，其於訴訟程序中，向法院聲請訴訟救助時，除顯無理由者外，應准予訴訟救助，不受民事訴訟法第108條規定之限制，民事訴訟法第107條第1項及法律扶助法第63條分別定有明文。而所謂顯無勝訴之望者，係指聲請訴訟救助之當事人所提起之訴或上訴，依其主張之事實於法律上本無獲得勝訴之望；或其起訴或上訴為不合法之情形而言，若尚須經法院調查辯論後，始能知悉其勝負之結果者，不得謂為顯無勝訴之望（最高法院87年度台抗字第660號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人不服原審判決提起上訴（現由本院114年度上字第3號
審理中），經法扶臺南分會以其無資力而准予全部扶助等情，有該分會准予扶助證明書為據（見本院卷第19、21頁），堪以認定。
㈡按父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母
死亡而無遺囑指定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職時，依下列順序定其監護人：一、與未成年人同居之祖父母。民法第1094條第1項第1款定有明文。次按夫妻之一方，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，不因離婚而喪失，由一方行使者，僅他方之一時停止而已，如行使之一方死亡時，當然應由他方任之。惟他方若有不能行使、負擔對於未成年子女之權利、義務情事，例如受停止親權宣告之法律上不能，或在監受長期徒刑之執行，精神錯亂、重病、生死不明等事實上不能之情形，即應依民法第1094條規定順序定其監護人（最高法院62年台上字第415號判決要旨參照）。母與父離婚，並遷出住所，若母已改嫁，且未成年子女未隨母同往，母顯已不能行使、負擔其對未成年子女之權利、義務，則父死亡後，與未成年子女同居之祖父母依民法第1094條第1項第1款規定，當然為未成年子女之監護人（最高法院80年度台上字第2192號判決要旨參照）。經查，聲請人均為限制行為能力人，父陳俊強、母甲○○於民國（下同）101年8月7日離婚，並約定陳俊強為親權人，陳俊強於113年6月12日死亡，而聲請人於父母離婚後即與祖父、母即乙○○、丙○○設籍同處，並同居於該處等情，業據聲請人及乙○○、丙○○陳述明確，並有渠等戶口名簿、戶籍謄本可稽（見本院上字卷及聲字卷之限閱卷）。而甲○○經原審、本院，及乙○○另向原審法院聲請宣告停止親權等事件（113年司家非調字第393號改分113年度家親聲字第31號）之原審法院通知，均拒不到庭或到場陳述意見，有上開卷內資料可稽。且警員前往甲○○於102年9月14日遷入之戶籍地址查訪結果，甲○○於113年即已搬離該址，且無法聯繫，有臺南市政府警察局第四分局育平派出所114年2月14日職務報告書可參（見本院上字卷第99頁），警員前往甲○○於113年9月13日因刑事執行所留之通訊地址查訪結果，甲○○向警員表示：聲請人均為其子，但不清楚聲請人住於何處，其離婚就未再與聲請人見面、聯絡，僅知聲請人由祖母扶養，不知聯絡方式、住址、就讀之學校等語，有臺中市政府警察局第二分局114年2月20日訪查紀錄表可憑（見本院上字卷第105頁）。堪認甲○○自離婚後即遷居他處，不曾與聲請人聯絡，對聲請人情況毫無所悉，顯已不能行使、負擔其對聲請人之權利、義務，則陳俊強死亡後，與聲請人同居之祖父、母乙○○、丙○○依民法第1094條第1項第1款規定，當然為聲請人之監護人。
㈢按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第48條定有明文。經查，乙○○、丙○○已具狀承認乙○○以聲請人之法定代理人身分提起本件上訴之訴訟行為、聲請訴訟救助之訴訟行為等情，有其補正狀2份可稽（見本院上字卷第95至96頁、聲字卷第67至68頁），核與上開規定相符，自應溯及於行為時發生效力。
㈣綜上，聲請人對於原審判決提起上訴，有無理由，須經實體調查始得審認判斷，尚難依卷附資料遽認其顯無勝訴之望。從而，聲請人聲請本件訴訟救助，尚無不合，應予准許。
四、據上論結，本件聲請為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 洪挺梧
法 官 施盈志上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新臺幣1500元。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
書記官 曹茜雯