臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度醫再字第1號再 審 原告 陳文斌
陳文正劉靜宜杜柏儒杜世強共 同訴訟代理人 王正明律師再 審 被告 臺中榮民總醫院嘉義分院法定代理人 陳正榮再 審 被告 葉致昌共 同訴訟代理人 林德昇律師
邱靜怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國114年2月26日本院確定判決（111年度醫上更一字第3號），提起再審之訴，本院於115年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項本文分別定有明文。查本院111年度醫上更一字第3號損害賠償等事件，經最高法院於民國114年9月3日以114年度台上字第1171號裁定，認再審原告之上訴不合法，裁定駁回再審原告之上訴（下稱原確定三審裁定），該裁定於114年9月3日公告時確定（最高法院114年度台上字第1171號卷第175頁），並於114年9月11日送達再審原告（最高法院114年度台上字第1171號卷第181頁），業經本院調取上開案卷核閱無訛。再審原告於114年10月16日就上開本院111年度醫上更一字第3號確定判決（下稱原確定判決），以有民事訴訟法第496條第1項第1、13款再審事由為由，提起本件再審之訴，有民事再審之訴起訴狀上本院收狀戳章可稽（本院卷第5頁），經核未逾民事訴訟法第500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠訴外人陳天池（00年0月00日生）為再審原告劉靜宜之夫，再
審原告陳文斌、陳文正及原審共同原告陳文慧（於000年0月00日死亡，由再審原告杜柏儒、杜世強承受訴訟）之父，於105年2月22日上午10時許因行動困難，被送至再審被告臺中榮民總醫院嘉義分院（下稱嘉義榮總）急診檢查，再經受僱於該醫院之骨科醫師即再審被告葉致昌診斷其股骨中段頸部閉鎖性骨折及髖挫傷，而由葉致昌於同日下午5、6時許為陳天池實施半人工髖關節置換手術（下稱系爭手術）。惟葉致昌於術前未令陳天池及其家屬充分瞭解系爭手術可能帶來之脂肪肺栓塞等併發症、危險性及死亡率之可能，且陳天池因饑餓、疼痛及手術造成之壓力性消化道潰瘍合併上腸胃道大出血是可預防、避免及治療，惟術中陳天池嘔出大量鮮血，被推回病房時仍無知覺，葉致昌明知上情，卻於術後仍只開立6至8小時監測生命徴象之醫囑，並將陳天池移入普通病房，致其在術後自同日下午8時30分至翌日即23日凌晨1時10分之4小時40分期間，完全無任何血壓、脈搏或呼吸等生命徵象紀錄，而無法適時發現嚴重低血氧之腦部缺氧狀況；於23日凌晨1時10分許，陳天池突然呼吸困難，嗣經護理師聯絡葉致昌至病房急救，於2時50分血氧飽和度降至69%，葉致昌始進行插管急抽施予心肺復甦急救，然因呼吸道血塊阻塞而發生插管困難現象，於3時15分始連繫急診室醫師協助插管（但不能證明急診住院醫師確有到場協助插管），於3時30分始插管完成，惟陳天池嗣於000年0月00日因慢性呼吸衰竭而肺炎合併敗血症休克死亡（下稱系爭醫療事件）。葉致昌係實施系爭手術之人，因其術前至術後之醫療處置疏失行為，致陳天池死亡，應負侵權行為損害賠償之責。嘉義榮總係葉致昌之僱用人，依民法第188條第1項前段規定，應與葉致昌負連帶賠償之責。劉靜宜、陳文斌、陳文正、陳文慧，均因陳天池之死亡而受有精神上痛苦，請求賠償精神慰撫金新臺幣（下同）各100萬元；劉靜宜支出陳天池之殯葬費用82,700元，另請求賠償上開殯葬費用。爰依民法第184條第1項前段、188條第1項前段、第192條第1項、第194條、醫療法第82條規定，請求再審被告連帶給付劉靜宜108萬2,700元、陳文斌、陳文正、陳文慧（由杜世強、杜柏儒承受訴訟）各100萬元本息，原確定判決認伊等主張為無理由，判決駁回伊上訴；嗣經最高法院以原確定三審裁定駁回伊等上訴而確定。
㈡惟葉致昌未於術前注意併發症並囑咐護理師嚴格持續緊密做
生命徵象監測，及其在病患呼吸衰竭時之醫療處置及急救時機，未盡到即時救治的義務，並未符合醫療常規，具有醫療過失，違反醫療法第82條之規定。衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）所提出之113年9月25日編號1130087號鑑定書（下稱第三次鑑定書）記載胃排空機制大多數於4小時後排空，然住院病歷紀錄插氣管內管時發現未消化食物、護理紀錄紀載插管時發現菜渣等，顯為不實登載，且證人涂雅婷之證詞前後不一、模稜兩可，鑑定書之鑑定意見與其所附之參考資料不符，證人吳東翰為胸腔科醫師，並無專業知識及檢查數據可與葉致昌討論骨科手術可能造成之危險，顯見其證詞之證明力不足，原確定判決採認上開證據，並據以審認「陳天池於術後發生呼吸窘迫而罹患吸入性肺炎之原因，除可能為胃中未消化完畢之食物嘔出所致，亦可能同時有手術導致之壓力性胃潰瘍之出血凝塊上衝至喉嚨所致」、「再審原告以陳天池術前已空腹約30小時，據以主張涂雅婷上開護理記錄之記載為不實乙節，尚非可採」等情，其上開認定業已違反論理法則、經驗法則、證據法則，以及民事訴訟法第277條但書之舉證責任分配原則；葉致昌在術前未注意併發症並在術前囑咐交代護理師嚴格持續緊密做生命徵象監測，且其在病患呼吸衰竭時執行醫療及急救時機，因其過失而延誤，其未盡到即時救治義務，原確定判決之認定違反醫療法第82條規定；且鑑定書參考資料有外文資料，前訴訟程序之二審法院卻認無調查必要，伊等聲請確認醫審會委員之背景及聲請委員到庭作證，前訴訟程序之二審法院亦置之不理並認無調查之必要，另伊等依卷附護理紀錄請求詢明有無漏未醫療處置及處置有無延誤時機，而以111年3月8日民事準備書㈣狀請求再囑託醫審會鑑定，惟前訴訟程序亦置諸不理，此部分均已違反民事訴訟法第222條第1項前段及第3項。因此，原確定判決有上開適用法規顯有錯誤之再審事由。㈢原確定判決就下列證據未經斟酌或得使用該證物：⒈醫審會鑑
定書鑑定意見、⒉臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1697號刑事判決（下稱雄高另案刑事判決）、⒊國立中正大學法律系盧映潔教授及國泰綜合醫院耳鼻喉科專科王文弘醫師合撰「論醫療過失事件之因果關係－以呼吸道疾病的醫療處置與因果關係的判斷建構為中心」一文（下稱盧映潔等二人文章）、⒋手術同意書、⒌病歷卷護理紀錄、⒍陳柏匡醫師於前程序第二審112年12月27日審理時之證詞、⒎113年9月25日鑑定意見書㈥、⒏再審原告111年2月16日民事準備書續狀所附原證四護理紀錄。因此，應可認定原確定判決有上開當事人發現未經斟酌證物或得使用該證物之再審事由。
㈣爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件
再審之訴，並聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉上開廢棄部分，嘉義榮總、葉致昌應連帶給付劉靜宜108萬2,700元，連帶給付陳文斌、陳文正各100萬元，連帶給付杜世強、杜柏儒100萬元，及均自起訴狀繕本送達再審被告翌日即107年3月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、再審被告則以：再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由部分，已於前訴訟程序上訴第三審時提出，並經最高法院審理認上訴不合法而裁定駁回上訴，再審原告未具體表明原確定判決有何不合於法律規定，或與司法院解釋顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響判決之情事；至再審原告主張有民事訴訟法第496條第1項第13款事由之證物，亦皆已於前訴訟程序提出並主張，故再審原告提起本件再審之訴，不符合再審要件。縱認再審原告提起再審之訴符合再審要件，前訴訟程序前後三次鑑定結果均認定陳天池係因吸入性肺炎合併呼吸衰竭，需仰賴呼吸器輔助呼吸，與半人工髖關節置換手術及後續給氧與置放氣管內管治療等處置並無關連，可見葉致昌所為之醫療處置符合醫療常規，而證人涂雅婷之證述更與護理紀錄相符，且其非本案之被告，並無事先偽造護理紀錄之動機；再者，依第三次鑑定書之鑑定意見，肺栓塞發生率僅有0.06%，一般不會特別於術前說明，而葉致昌手術前有特別找家屬說明手術之風險（包含僅有0.06%發生率之肺栓塞狀況），及常見併發症、術後如何照護之常規，故葉致昌並未違反說明告知義務。依照手術紀錄及麻醉紀錄，陳天池術後情形穩定，故葉致昌將之轉回普通病房，並開立6至8小時監測生命徵象之醫囑，係符合醫療常規；至陳天池病況轉為嚴重時，葉致昌亦已遵從「插管失敗需換手」之醫療常規，其處置未有任何疏失、延誤，原確定判決之認定並無違誤，再審原告提起本件再審之訴，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠陳天池為劉靜宜之夫，為陳文斌、陳文正、陳文慧之父；陳
文慧於本件起訴後之000年0月00日死亡，並由繼承人杜世強（其配偶）、杜柏儒（其長子）承受訴訟。
㈡陳天池於105年2月22日上午10時許，至嘉義榮總急診，接受
急診醫師初步檢查，嗣再經該院骨科醫師葉致昌診斷，認陳天池股骨中段頸部閉鎖性骨折及髖挫傷，建議住院實施系爭手術，旋由劉靜宜為陳天池辦理住院，陳天池則於同日下午
5、6時許接受麻醉後進入手術房接受葉致昌實施系爭手術。陳天池於000年0月00日因慢性呼吸衰竭而肺炎合併敗血症休克死亡（即系爭醫療事件）。
㈢劉靜宜為00年00月00日生，○○肄業，為退休人員，每月可領
取月退俸0○0,000元、國民年金0,000元。陳文斌為00年0月00日生，○○○○○畢業，從事○○工作，每月收入00○元。陳文正為00年0月00日生，○○○畢業，從事○○○○，每月平均收入約0○元。陳文慧為00年0月00日生（000年0月00日死亡），○○○○○○○○○畢業，擔任○○○○公司○○○，每月收入○○0○元。
㈣葉致昌為00年0月00日出生，○○○○○畢業，目前已退休但於陽
明醫院、嘉義榮總兼診，每月收入約00○元。其於系爭醫療事件時，受僱於嘉義榮總擔任骨科醫師。
㈤劉靜宜以系爭醫療事件對葉致昌提起業務過失致死告訴，經
臺灣嘉義地方檢察署檢察官認其罪嫌不足，以106年度醫偵字第4號為不起訴處分，再經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以106年度上聲議字第1504號處分書駁回再議，劉靜宜聲請交付審判後撤回，該案已確定。
㈥劉靜宜為陳天池死亡而支出殯葬費用共82,700元，有殯葬費
收據、費用表及同意書在卷（前訴訟程序一審卷第27-35頁）。
㈦陳天池系爭醫療事件之病歷記載如原確定判決時序表所示。
㈧再審原告對再審被告提起本件損害賠償事件，經臺灣嘉義地
方法院107年醫字第1號民事判決再審原告之訴駁回，後再審原告提起上訴，經本院108年醫上字第9號民事判決上訴駁回，再審原告提起第三審上訴，經最高法院111年台上2188號民事判決原判決廢棄，發回本院，經本院111年醫上更一字第3號民事判決上訴駁回，再審原告提起上訴，最高法院114年台上字第1171號民事裁定上訴駁回，該事件業已確定。
五、得心證之理由：㈠再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為無理由：
⒈按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而該款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（最高法院71年台再字第30號判決意旨參照）。雖法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則（最高法院81年度台上字第1197號民事裁判意旨參照），惟前開規定之所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就其取捨證據所確定之事實，適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院大法庭裁判顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括判決理由不備或矛盾、認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據等情形在內（最高法院63年台上字第880號、80年台上字第1326號、100年度台再字第59號判決意旨，司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨參照）。
⒉再審原告主張葉致昌未於術前注意併發症並囑咐護理師嚴格
持續緊密做生命徵象監測，及其在病患呼吸衰竭時之醫療處置及急救時機，未盡到即時救治的義務，並未符合醫療常規，具有醫療過失，違反醫療法第82條之規定。醫審會所提出之第三次鑑定書記載胃排空機制大多數於4小時後排空，然住院病歷紀錄插氣管內管時發現未消化食物、護理紀錄紀載插管時發現菜渣等，顯為不實登載，且證人涂雅婷之證詞前後不一、模稜兩可，鑑定書之鑑定意見與其所附之參考資料不符，證人吳東翰為胸腔科醫師，並無專業知識及檢查數據可與葉致昌討論骨科手術可能造成之危險，顯見其證詞之證明力不足，原確定判決採認上開證據，並據以審認「陳天池於術後發生呼吸窘迫而罹患吸入性肺炎之原因，除可能為胃中未消化完畢之食物嘔出所致，亦可能同時有手術導致之壓力性胃潰瘍之出血凝塊上衝至喉嚨所致」、「再審原告以陳天池術前已空腹約30小時，據以主張涂雅婷上開護理記錄之記載為不實乙節，尚非可採」等情，其認定違反論理法則及經驗法則，而有判決適用法規顯有錯誤之再審事由等語。惟查，原確定判決斟酌兩造之攻防意見，及參酌陳天池之醫療病歷、護理紀錄、嘉義榮總提供之105年2月份內、外科部急診醫師輪值總表、證人涂雅婷、吳東翰、陳柏匡、洪碧霞之證述、劉靜宜及葉致昌之陳述，及醫審會三次鑑定之鑑定書等證據資料，詳予論述葉致昌對於陳天池之醫療處置均符合醫療常規並無過失，而判決駁回再審原告之訴。再審原告嗣後並以上開理由，指摘原確定判決違背法令，而對之提起第三審上訴，亦經最高法院以原確定三審裁定駁回上訴，此有原確定判決及原確定三審裁定在卷可稽，並經本院職權調取上開卷證審閱無訛。本院觀之原確定判決業已就其心證之所由得，詳予論述其理由，並無判決違反經驗法則、論理法則等違背法令情事；況再審原告前開所指之醫療法第82條規定，實乃再審原告於前訴訟程序指摘再審被告違反之保護他人法令，顯非原確定判決違背之法令。又所謂適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當或漏未斟酌證據等情形在內，業如前述，而再審原告上開所指均係指摘原確定判決認定事實錯誤、取捨證據失當或漏未斟酌證據，則依前揭規定及說明，再審原告以前開情詞指稱原確定判決之認定違反論理法則及經驗法則，而有判決適用法規顯有錯誤之再審事由，自屬無據。
⒊再審原告另主張葉致昌係實施系爭手術之人，對於其術前至
術後過程無過失應負舉證責任，原確定判決就「葉致昌醫師及嘉義榮總之醫療團隊，就陳天池系爭醫療事件所為各醫療行為，以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況判斷，業已盡醫療上必要之注意義務，且未逾越合理臨床專業裁量，難認有何過失」部分之認定，違反證據法則及民事訴訟法第277條但書之舉證責任分配原則等語。惟查，原確定判決第7-8頁已援引最高法院112年度台上字第2740號判決揭示「病患仍應就其主張醫療行為有過失、並該行為與損害結果發生之因果關係存在，先證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得認其已盡舉證責任」之意旨，資為該判決就舉證責任分配之認定依據，復經綜合兩造主張及全卷證據而於第37頁認定：再審原告主張葉致昌之醫療行為有過失，及其過失行為與陳天池腦部缺氧嚴重壞死及呼吸衰竭因而死亡之結果有因果關係存在等節，均未能證明至使本院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，自難認再審原告已盡其舉證責任，亦尚無降低或轉換再審原告之舉證責任之餘地，經核原確定判決所採之證據法則及舉證責任分配原則，核無違誤，要無再審原告所指違反證據法則及民事訴訟法第277條但書之舉證責任分配原則之情事，再審原告此部分之主張，亦屬無據。
⒋再審原告復主張鑑定書參考資料有外文資料，前訴訟程序二
審法院中卻認無調查必要，伊等聲請確認醫審會委員之背景及聲請委員到庭作證，前訴訟程序二審法院置之不理認無調查之必要，另伊等依卷附護理紀錄請求詢明有無漏未醫療處置及處置有無延誤時機，而以111年3月8日民事準備書㈣狀請求再囑託醫審會鑑定，惟前訴訟程序亦置諸不理，均違反民事訴訟法第222條第1項前段及第3項等語。惟查，依首揭規定及說明，所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，係指確定判決就其取捨證據所確定之事實，適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院大法庭裁判顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，是縱原確定判決認定無調查上開證據之必要而未予調查，亦難認原確定判決係適用法規顯有錯誤；況原確定判決業已說明無依再審原告聲請提供醫審會第3次鑑定意見所附英文資料中譯文及無通知該會專家證人到院必要之理由，復說明其餘攻防方法及證據，經斟酌後，不足以影響判決之結果，是再審原告以前詞指稱原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，亦屬無據。
⒌綜上，再審原告以前開情詞，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為無理由。
㈡再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為無理由：
⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，如經斟酌
可受較有利益之裁判時，得對確定終局判決提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。而該條所稱當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判決意旨參照）。
故倘當事人在前訴訟程序即已聲明之證據而為法院所不採，或早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，亦與上開發見未經斟酌之證物有間，自不得依上開規定提起再審之訴（最高法院111年度台抗字第722號裁定意旨參照）。⒉再審原告雖主張原確定判決就醫審會鑑定書鑑定意見、雄高
另案刑事判決、盧映潔等二人文章、手術同意書、病歷卷護理紀錄、陳柏匡醫師於前程序程序第二審112年12月27日審理時之證詞、113年9月25日鑑定意見書㈥、再審原告111年2月16日民事準備書續狀所附原證四護理紀錄等證據，顯有未斟酌對再審原告有利事證之情形，因認原確定判決有上開當事人發現未經斟酌證物或得使用該證物之再審事由等語。惟查，再審原告所稱之上開證物，均為再審原告於前訴訟程序中已聲明之證據，業經本院調取該案卷宗查明無誤，依前揭規定，再審原告自不得以上列證據未經斟酌或得使用為由提起再審之訴。因此，再審原告以前開情詞，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦無理由。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，均無足採。從而，再審原告執前揭各詞提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
醫事法庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 周欣怡
法 官 林福來上為正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
再審被告不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。