臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度重上字第32號上 訴 人 陳怡君訴訟代理人 李侑宸律師視同上訴人 陳南安
陳韋丞陳韋臻被 上訴 人 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 劉家榮律師
蔡孟家律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國113年6月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（112年度重訴字第363號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、按請求應交還之基地上因建有地上物，乃請求一併拆除該地上物，拆屋屬處分行為之一種，此種事件，其訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，而屬必要共同訴訟，上訴人就該部分提起之第二審上訴，其效力應及於其他原審共同被告（最高法院90年度台抗字第256號裁定意旨參照）。本件原審判決上訴人及視同上訴人陳南安、陳韋丞、陳韋臻（下稱陳南安等3人）應將如原判決附圖所示之地上物（下稱系爭地上物）拆除，並騰空返還如原判決附圖所示A部分土地（下稱系爭土地）部分，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人提起本件上訴之效力，及於未提起上訴之同造當事人陳南安等3人，而原審判決上訴人及陳南安等3人應給付不當得利部分，則因與上揭拆屋還地部分有不可分割之關係，亦應為視同上訴之效力所及，爰併列陳南安等3人為上訴人。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院100年度台抗字第306號裁定要旨參照）。又當事人之一造既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於此部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合（最高法院69年度台上字第3752號、95年度台上字第2253號判決參照）。
三、經查：㈠被上訴人於原審主張：上訴人及視同上訴人陳南安等3人自民
國（下同）79年起，無權占用伊管理之系爭土地，興建系爭地上物，嗣於99年8月30日與伊簽訂國有基地租賃契約，承租系爭土地其中坐落臺南市○區○○段地號0000號土地部分，租期至108年12月31日止，屆滿並未續約，因而受有如原判決附表所示之不當得利，且妨害伊行使系爭土地所有權，爰依民法第767條第1項前段及中段、第179條之規定，求為命上訴人及視同上訴人將系爭地上物拆除，騰空返還系爭土地，並給付新臺幣（下同）337萬9,668元，及自113年1月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自112年8月1日起至返還系爭土地之日止，每年按各筆土地占用面積乘以當年度申報地價年息5%計算之金額（未滿1年者按實際占用日數依比例計算）等語。
㈡原審以臺南市○區○○路000巷000弄00號（下稱系爭送達地址）
為送達地址，對上訴人為113年5月22日言詞辯論期日通知書之送達，並於113年4月30日將該文書寄存於臺南市政府警察局第五分局開元派出所（下稱開元派出所）後，因上訴人及視同上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，並判決准許被上訴人全部請求。原審再以系爭送達地址為送達地址，對上訴人為原審判決書之送達，並於113年6月20日將該文書寄存於開元派出所，復以該判決於113年7月22日確定為由，於113年7月29日核發確定證明書，嗣於114年2月3日以書記官處分書撤銷該確定證明書，以上訴人之臺北市戶籍地等為送達地址，重新對上訴人為原審判決書之送達，並於114年2月10日送達上訴人等情，有上開送達證書、確定證明書、處分書可稽（見原審卷一第127、157、161、177至191頁），堪以認定。
㈢上訴人主張：伊自104年起，即因北上工作而長年在臺北居住
，於110年2月25日結婚後，與配偶及子女居住於臺北市○○區○○街000巷0號00樓，僅因伊父即視同上訴人陳南安長期向其索討金錢，為免陳南安知悉伊在臺北市之住所，而未將戶籍遷離系爭送達地址，迄113年5月1日始將伊戶籍遷至臺北市○○區○○路○段000巷00號0樓，伊於114年1月14日具狀上訴前，未曾收受原審言詞辯論期日通知書、判決書，伊係於113年12月下旬因收受原審法院民事執行處執行命令，甚感詫異，上網查詢始知有本件訴訟，而提出本件上訴等情，核與上訴人配偶陳威伸及子女之戶籍謄本記載「陳威伸110年2月25日與陳怡君結婚。長女…民國000年00月0日出生」等語、上訴人與其兄長之LINE對話紀錄內容為：「(2018年11月25日)老哥，爸爸找你，說想跟你預支1000塊，他說打給你都沒接」、「(2019年1月31日)老哥~爸爸最近有沒有一直打給你，他這個月已經打了5通，到底是要怎樣，我現在才領3萬多，伊直要錢，禮拜天還打給我」、「(2019年3月11日)（爸爸問要我問妳錢錢，他梭哈了）我知道…我在看牙齒，等一下匯給你」、「(2019年11月8日)我覺得爸爸真的生病了，他只顧自己、根本不care我們死活，剛剛又打來要錢，我說我這兩個月失業」、「(2020年1月31日)（爸爸錢又用完了）太誇張了吧，才過完年（我不知道該說什麼了）1月份他等於拿2次，我這邊就5000了（我也是啊，初二還是三）我都要吃吐了他還」、「(2020年2月22日)我等一下匯500給你，要給爸爸的」等語（見本院卷第36至46頁）、上訴人之勞保紀錄及任職公司基本資料顯示上訴人自104年迄今，其全職工作之地點均在臺北市等情（見本院卷第105至116頁）、臺南市政府警察局第五分局函覆本院：上訴人並無領取寄存文件等語（見本院卷第159頁），及上訴人之上訴狀上之原審法院收文日期戳章可稽（見本院卷第17頁）。堪認上訴人於原審訴訟期間，客觀上並無居住於系爭送達地址之事實，主觀上亦無以該址為住所之意思，且已以其上揭臺北市地址為其住所，自不得僅憑其遷移戶籍前之戶籍登記資料，將系爭送達地址解為其住所，而原審寄存於該址管轄派出所之言詞辯論期日通知書、判決書等，亦未經上訴人領取，是依上開規定及說明，上開寄存送達，應非合法，不生送達之效力。但上訴人於原審判決送達前之114年1月14日提起上訴，依民事訴訟法第440條但書之規定，亦有上訴之效力。上訴人既係因未受合法通知，致言詞辯論期日未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，即有重大瑕疵，並致上訴人在原審之審級利益被剝奪，全無參與原審審判程序之機會，自有發回原審以回復其審級利益之必要。又本院依民事訴訟法第451條第2項之規定，通知兩造對於本件是否願由本院為裁判表示意見，上訴人及被上訴人均表示不同意由本院為裁判（見本院卷第155至156頁），本件即無從徵得兩造同意由本院為裁判，依上開規定及說明，本件為維持上訴人審級制度之利益，自有發回原法院更為裁判之必要。
四、綜上，原審之訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之判決即屬違背法令，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，為維持審級制度，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 洪挺梧
法 官 施盈志上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 楊雅菱【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。