臺灣高等法院臺南分院民事判決114年度重上字第94號上 訴 人 莊泰宗訴訟代理人 石育綸律師上 訴 人 莊雅玲被上訴人 陳宗泰訴訟代理人 裘佩恩律師
戴龍律師唐世韜律師吳祈緯律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國114年7月24日臺灣臺南地方法院113年度重訴字第44號第一審判決，提起上訴，本院於115年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人莊雅玲經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。經查，訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）在原法院112年度司執字第84338號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），聲請拍賣原為莊雅玲名下如附表甲所示坐落臺南市○區○○段000地號土地、同段000000地號土地及地上同段000建號建物（門牌號碼同市區○○○街000號，下合稱系爭房地），並製作分配表，於扣除優先順位編號1至編號9等優先債權後，所餘新臺幣（下同）7,577,428元經分配同分配表編號10即上訴人莊泰宗之第4順位抵押權（即後述之系爭抵押權），已無餘額可清償編號11即被上訴人因另案取得之假扣押普通債權，經被上訴人於民國112年11月28日具狀就分配表聲明異議，主張莊泰宗對莊雅玲消費借貸債權即後述之系爭抵押債權，出於通謀虛偽意思表示而無效，則被上訴人之假扣押普通債權既因系爭抵押債權，而有不能獲有效執行之危險，此種不確定之狀態得以本確認判決除去，被上訴人提起本件確認之訴應認有確認利益，先予說明。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；依同法第463條規定，於第二審程序準用之。查被上訴人在原審起訴，聲明求為確認上訴人間就坐落前開○○段「000000地號土地及其上同段000建號建物」所設定最高限額800萬元之抵押債權不存在，顯然漏載同段000地號土地。於本院則就該等共同擔保不動產，依系爭房地登記謄本他項權利部之記載，更正為確認上訴人就○○段「000000、000地號土地及其上同段000建號建物」所設定最高限額800萬元之抵押債權不存在，經核與前開規定相符，上訴人莊泰宗就此亦無意見（均見本院卷第69頁），應許其為此部分之更正。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：莊雅玲於與伊婚姻中與訴外人柯宗華外遇，雙方於112年2月17日調解離婚，嗣伊在原法院對莊雅玲提起113年度家財簡字第1號事件（下稱分配剩餘財產事件）請求分配夫妻剩餘財產，主張剩餘財產差額分配債權額500萬元，經原法院就其中300萬元以112年度家全字第3號裁定（下稱假扣押裁定）准為假扣押，伊持以就系爭房地為假扣押登記，並聲請強制執行，詎莊雅玲以系爭房地為其胞兄即上訴人莊泰宗於111年9月14日設定登記800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致伊於系爭執行事件分配表編號11之假扣押債權無受分配金額。然莊雅玲同年6月間出售名下另筆門牌號碼同市區○○路000號之房屋（下稱○○路房地）獲有相當價金；而莊泰宗自108至110年之年收入約60萬至80萬元，至111年間名下亦無任何財產，應無借款予莊雅玲之事實；又柯宗華前執莊雅玲案外本票聲請本票裁定，經原法院以本票無效而駁回，可知莊雅玲果有向柯宗華借貸需求，自可另立本票擔保，無需迂迴由莊泰宗開立本票向柯宗華轉借，顯見無何借貸事實，系爭抵押權暨所擔保之消費借貸債權（下稱系爭抵押債權），全係為使莊雅玲脫產，上訴人基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定自屬無效。原審認系爭抵押債權之借款金流為上訴人刻意製造，其消費借貸係基於通謀虛偽意思而無效，為伊有利判決，並無不當。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)莊泰宗：莊雅玲因積欠訴外人南縣區漁會、中租迪和公司之抵押債務及其他民間債務，向伊週轉，伊同意在800萬元限度內借與，莊雅玲遂於111年6月18日簽發面額800萬元本票予伊、同年9月8日以系爭房地為伊設定系爭抵押權登記供擔保。伊即於同年9月8日各匯款250萬元、250萬元，同年月14日另匯250萬元，共750萬元予莊雅玲。嗣莊雅玲再向伊借款，伊已無資金，遂自行開立本票向柯宗華借款500萬元，伊再指示由柯宗華分別於同年12月12日、112年3月21日各匯款380萬元、120萬元共500萬元至莊雅玲○○郵局帳戶。則伊確實對莊雅玲有1,250萬元之消費借貸債權，均在系爭抵押權擔保範圍內。伊自薪資等存款帳戶中提領現金存放家中備用，非無資力；柯宗華係因伊有前開本票及系爭抵押權供擔保，不致受償無著而借與。原審徒憑伊職業、財產、帳戶留存金額，忽視伊與柯宗華之指示付款關係，臆斷伊與莊雅玲製造借貸金流、系爭抵押債權因通謀虛偽意思表示而無效，俱有未洽，爰提起上訴等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)莊雅玲於原審及本院均未到庭；在原審未提出任何聲明或答辯。於本院僅提出聲明上訴狀，稱原判決認事用法均有違誤、不足維持等語，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
(一)莊雅玲為莊泰宗之胞妹。系爭房地原為莊雅玲所有。兩人於111年9月8日訂定抵押權設定契約書，以系爭房地為莊泰宗設定800萬元之系爭抵押權，由臺南市東南地政事務所以111年普字第87170號申請案，於同年月14日辦畢設定登記（如附表乙）。
(二)被上訴人與莊雅玲於112年2月17日經調解離婚，被上訴人以分配剩餘財產事件對莊雅玲訴請分配夫妻剩餘財產差額，其中300萬元範圍內經該院以假扣押裁定准予假扣押，被上訴人執向原法院聲請系爭房地為強制執行登記，於112年3月21日辦畢假扣押之限制登記。分配剩餘財產事件之訴訟程序，經原法院於113年10月29日裁定在本件訴訟終結確定前停止，尚未終結。
(三)中租迪和公司在原法院系爭執行事件聲請拍賣系爭房地，所得金額共27,099,999元，於該事件112年11月21日分配表扣除優先順位編號1至9之稅費、執行費、第一順位抵押權人南縣區漁會、第二順位抵押權人中租迪和公司債權後，餘款7,577,428元分配編號10即莊泰宗之系爭抵押債權800萬元，已無餘額可分配被上訴人之編號11假扣押普通債權。
(四)莊雅玲與莊泰宗、柯宗華間，曾有下列金融往來紀錄：１關於750萬元部分（下稱系爭750萬元借款）
⒈111年9月8日
⑴莊泰宗在中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）○
○○○○郵局帳戶（下稱系爭郵局帳戶），當日10時24分存入現金250萬元，同日10時29分匯款250萬元至莊雅玲在○○郵局帳戶；⑵莊泰宗在第一銀行帳戶（下稱系爭一銀帳戶），於當日1
2時47分存入現金250萬元，同日13時24分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶；⒉111年9月14日莊泰宗系爭一銀帳戶於該日12時59分存入現
金250萬元，同日13時2分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶。
２關於500萬元部分（下稱系爭500萬元借款）
⒈111年12月12日柯宗華以設於華南商業銀行○○分行帳戶（下
稱柯宗華華南帳戶）於該日匯款3,800,000元入莊雅玲○○郵局帳戶。
⒉112年3月21日柯宗華華南帳戶於該日匯款1,200,030元入莊雅玲帳戶。
四、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，係上訴人間基於通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，且並無該等債權。惟為上訴人所否認，並以上情置辯。是莊泰宗與莊雅玲間就系爭750萬元、500萬元借款之消費借貸債權是否出於通謀虛偽意思表示而無效？有無該等債權？被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，有無理由？為本件應審究之爭點。爰分述如下：
(一)莊泰宗與莊雅玲間就系爭750萬元借款之消費借貸債權出於通謀虛偽意思表示而無效；且無系爭500萬元之借款債權：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。而是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要（最高法院105年度台上字第432號、102年度台上字第505號判決參照）。又消極確認之訴，應由主
張權利之被告負舉證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院96年度台上字第371號判決參照）。
２、查莊泰宗主張系爭750萬元借款部分，為其對莊雅玲之借款債權，並於111年9月8日各匯款250萬元、250萬元及於111年9月14日匯款250萬元，至莊雅玲○○郵局帳戶，合計750萬元等情，固提出莊雅玲簽發之本票及匯款申請書3份為憑(原審卷一第73至77頁)。另查，依中華郵政公司及第一銀行○○分行有關莊泰宗存款帳戶之歷史交易明細表，顯示:①莊泰宗之系爭郵局帳戶，於111年9月8日10時24分「現金存款」存入250萬元，並於當日10時29分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶；②莊泰宗之系爭一銀帳戶，於111年9月8日12時47分「現金」存入250萬元，並於當日13時24分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶；③系爭一銀帳戶，於111年9月14日12時59分「現金」存入250萬元，並於當日13時02分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶等情，有上開客戶歷史交易清單在卷可稽(原審卷一第321、375頁)，且為兩造所不爭執（不爭執事實㈣）。
３、惟比對莊泰宗之系爭郵局帳戶及系爭一銀帳戶客戶歷史交易清單，可知莊泰宗自110年1月1日起至111年9月7日止，系爭一銀帳戶每月存款餘額至多為40,511元(110年3月31日)，最少僅650元(111年7月31日，原審卷一第303、319頁)，系爭郵局帳戶存款餘額至多為348,126元(110年12月21日，原審卷一第375頁)，足見莊泰宗在111年9月8日前，其帳戶內並無750萬元之鉅款，亦未見有大筆所得或收入等款項匯入或存入，則莊泰宗之系爭750萬元借款資金來源為何，已非無疑。再參以莊泰宗自承108年起，任職○○○○股份有限公司，擔任大貨車司機，每月薪資約0○元，於108年至110年度之年收入，依序為000,000元、000,000元及000,000元，於108年間至111年間名下無任何財產申報資料，業據莊泰宗陳明在卷(原審卷一第397、398頁)，並有全國財產稅總歸戶財產查詢清單及綜合所得稅各類所得資料清單附卷可參(原審卷一第289至295頁)，尚難憑莊泰宗上開財力以認定其於111年9月間有能力出借750萬元。莊泰宗雖抗辯：伊有定期自其帳戶為現金提款，並將領得之現金扣除其個人日常生活開銷後，再將現金存放家中，且利用假日兼職，開大貨車，每日薪資約0,000元，其102年至111年間合計提領0,000,000元存放於家中，有充足資金可借款予莊雅玲云云，並提出其於京城銀行及第一銀行存款交易明細等件為證（原審卷一第443至491頁）。惟莊泰宗稱其將提領之現金0,000,000元全部存放於家中，已非無疑。且其將京城銀行及第一銀行存款交易明細有關提領支出部分之金額全部加總，而作為其存放家中現金之證據云云，惟除非提領支出之金額，均未作為其他使用，否則將提領支出之金額加總作為其具有現金之依據，亦難採信。又對照莊泰宗就第1筆匯款資金來源，於111年9月8日對○○郵局承辦人員聲稱為「賣房收入」(原審卷二第78頁)，與其稱資金來源係提領前揭帳戶之現金0,000,000元云云，亦不一致，其抗辯尚非可採。
４、另查，莊泰宗所稱系爭750萬元借款部分，係分成3筆各250萬元之匯款，其中111年9月8日之2筆匯款，莊泰宗乃先後至「○○郵局」及「第一銀行○○分行」，臨櫃存款各250萬元至系爭郵局帳戶及系爭一銀帳戶後，再自各該帳戶各匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶，合計500萬元等情，有郵局存款單、郵局提款單、郵局入戶匯款聲請書、第一銀行存款憑條及匯款申請書可參(原審卷二第77至79、93、95頁）。依上開資金流向，比對莊雅玲○○郵局帳戶之客戶歷史交易清單(原審卷二第67頁)，可知莊泰宗先至位於高雄之「○○郵局」，於111年9月8日10時24分「現金存款」250萬元至系爭郵局帳戶，並於當日10時29分提款，10時34分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶(即第1筆匯款，原審卷二第77至79頁)，莊雅玲於當日11時52分，旋至位於臺南市○○路之「○○○○○郵局」(即經辦局000000)自該帳戶「現金提款」250萬元（原審卷二第67頁）；其後，相隔不到1小時，莊泰宗又前往同樣位於臺南市○○路之「第一銀行○○分行」，於當日12時47分「現金存款」250萬元至系爭一銀帳戶（原審卷二第93頁），並於當日13時24分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶(原審卷二第95頁，即第2筆匯款)；莊雅玲再於111年9月12、13日各「現金提款」50萬元，並於同年9月14日10時39分現金提款150萬元，合計250萬元（原審卷二第67頁）；其後，相隔不到3小時，莊泰宗再至「第一銀行○○分行」，於當日12時59分「現金存款」250萬元，並於當日13時02分匯款250萬元至莊雅玲○○郵局帳戶(即第3筆匯款)等情，有第一銀行○○分行之資料可參(原審卷二第89頁)。足見，第1筆匯款資金在上訴人間帳戶均僅短暫停留幾小時，且第1筆匯款後，莊雅玲就此資金之提款地點及時間，與莊泰宗第2筆匯款資金之存款地點及時間均相近，資金額度亦相同。再衡以第1筆匯款及第2筆匯款，乃係莊泰宗在同一日先後至高雄、台南兩地，臨櫃存款250萬元後再匯款予莊雅玲，衡情若莊雅玲果真於該日向莊泰宗借款500萬元，而莊泰宗果有前開主張存放家中之500餘萬元現金，即可一次現金存款500萬元後再匯款予莊雅玲，豈有可能捨此而不為，反而刻意在同一日先後至高雄、台南2地，分2筆現金存款，再分2筆匯款，莊泰宗所為，顯與事理常情有違。則被上訴人主張上開3筆匯款之資金，從客觀上無法排除係第1筆匯款之資金回流之可能，亦即該250萬元資金僅在上訴人間帳戶流動等語，並非無據。
５、又查，依莊雅玲○○郵局帳戶之客戶歷史交易清單(原審卷二第65頁)，可知莊雅玲於111年7月29日有1筆3,365,412元匯款入帳，並於111年8月1日及同年月2日各現金提款110萬元及150萬元。且莊泰宗亦自陳莊雅玲有於110年6月7日出售○○路房地，扣除貨款金額及其他必要費用後，莊雅玲實際收受價金為3,365,412元等語，並提出兩造另案原法院112年度訴字第1804號判決所列之不爭執事實㈤為證(原審卷二第144頁)，足見莊雅玲因出售○○路房地，至少取得3,365,412元價金，並於111年8月1日及同年月2日提領其中260萬元。另對照莊泰宗所稱第1筆匯款資金來源，於111年9月8日對○○郵局承辦人員聲稱為「賣房收入」(原審卷二第78頁)，然又稱係其提領京城銀行及第一銀行之存款置於家中云云，前後矛盾，已如前述，則被上訴人主張莊泰宗第1筆匯款之250萬元資金來源，為莊雅玲出售○○路房地之價金所得等語，即非無據。
６、上訴人另稱莊泰宗向柯宗華借款500萬元，其再借款予莊雅玲云云，固提出其簽發予柯宗華之本票及柯宗華之帳戶存摺交易明細等件為憑(原審卷一第79至87頁)，惟上開證據僅能證明莊泰宗曾開立面額各120萬元及380萬元之本票予柯宗華，以及柯宗華曾匯款予莊雅玲，然不足以證明莊泰宗向柯宗華借款500萬元，其再將該500萬元借款予莊雅玲等情，上訴人此部分抗辯仍屬無據。
７、綜上，莊泰宗所為之3筆匯款即系爭750萬元借款，無從證明其資金來源，而莊雅玲取得匯款後，即以現金方式迅速提領一空，且未證明其現金提款後之金錢流向，尚難僅憑形式上之匯款資料及本票等件，遽認上訴人間有系爭750萬元借款之消費借貸合意，被上訴人主張上訴人間就系爭750萬元借款為通謀虛偽表示，應為可採。上訴人亦不能證明莊泰宗向柯宗華借款500萬元，其再將該500萬元借款予莊雅玲，上訴人主張該500萬元借款為系爭抵押權所擔保之債權，同屬無據。
(二)被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，為有理由：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。上訴人主張莊泰宗於111年9月14日設定登記800萬元之最高限額抵押權即系爭抵押權所擔保之金額為系爭750萬元借款，及莊泰宗向柯宗華借款500萬元，莊泰宗再借款予莊雅玲之系爭500萬元借款，合計1,250萬元借款云云。惟如前述，系爭750萬元借款部分，為上訴人通謀虛偽之意思表示，應為無效；上訴人主張莊泰宗向柯宗華借款500萬元，莊泰宗再借款予莊雅玲之系爭500萬元借款部分，無從證明。故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權均不存在，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權均不存在，請求判決確認上訴人間之該債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨猶執陳詞聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 黃義成
法 官 余玟慧
法 官 黃建都上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
書記官 劉紀君【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表甲：系爭房地 編號 類別 不動產標示(均臺南市○區) 面積(㎡) 應有部分 1 土地 ○○段000地號 1805.18 1/22 2 土地 ○○段000000地號 136.97 1/1 3 建物 ○○段000建號(○○○街000號) 總面積 392.05 陽台 26.08 1/1 附表乙： ①登記機關：臺南市東南地政事務所 ②申請案號：111年普字第87170號 ③登記日期：111年9月14日 ④權利人：莊泰宗 ⑤債權額比例：全部 ⑥擔保債權總金額：新臺幣8,000,000元正 ⑦擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在( 包括過去所負現在尚未清償) 及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。 ⑧清償日期：依照各個債務契約定之清償日期 ⑨利息(率)：依照各個債務契約定之利率計算 ⑩違約金：依照各個債務契約定之違約金計收標準計算 ⑪權利標的：所有權 ⑫共同擔保地號：○○段000、000000 ⑬共同擔保建號：○○段000