臺灣高等法院臺南分院民事裁定114年度非抗字第23號再抗告人 吳銘揚
劉妍秀共 同代 理 人 王仁佑律師上列再抗告人因與相對人簡義昇間請求拍賣抵押物事件，對於中華民國114年6月10日臺灣臺南地方法院114年度抗字第89號裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、本件再抗告意旨略以：依非訟事件法第73條之文意，固然僅限於法定抵押權或未經登記之擔保物權，惟核其立法意旨係因其擔保債權之範圍不明確，恐生爭議，故為此規定，此實與同法第74條規定之最高限額抵押權，其擔保債權額經常未能確定，故於聲請拍賣抵押物程序易生爭執之本質相同，兩者擔保之債權同具高度不確定性存在，故而兩條均有規定應使債務人有陳述意見之機會，若法院對債務人表示意見之內容無從審酌，並為相對應之法律效果，上開規定豈非形同具文，是非訟事件法第74條未如同法第73條第1項有「法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之」的規定，核屬法律漏洞，應於該法第74條最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件，擔保物權所擔保債權數額有爭執時，僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之，而再抗告人提出之對話紀錄與撥款明細，足證抵押債權擔保數額僅餘新臺幣（下同）389萬5,000元，且兩造合意修改為年息2%，法院即應審查並僅就實際剩餘之兩造無爭執債權數額進行拍賣，原裁定適用法規顯有違誤，爰提起再抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按非訟事件法第45條第3項規定，對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋、憲法法庭裁判顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據、調查證據欠周及認定事實不當之情形。次按最高限額抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第881條之17準用第873條定有明文。另按對信託財產不得強制執行，但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限，信託法第12條第1項亦有明文。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院只須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，債務人或抵押人對抵押債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決，不容依抗告程序聲明不服，並據為廢棄拍賣裁定之理由。
三、經查：㈠本件再抗告人為擔保向相對人所負債務，於民國112年11月7
日，提供其所有如附表1、2所示房地（下合稱系爭房地），設定登記擔保債權總金額750萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定（移轉/變更）契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、利息、遲延利息、票據、保證債務、墊款」、擔保債權確定期日為122年11月5日之最高限額抵押權（下稱為系爭抵押權），並經登記在案；再抗告人曾向相對人借款500萬元，約定借用金額、債務清償日期、利息、遲延利息及違約金如附件所示，未依約清償，現仍積欠本金500萬元，及如附件所示利息、遲延利息及違約金迄未清償；劉妍秀雖於113年7月30日將系爭房地之應有部分3分之2信託登記予林君哲，然依信託法第12條第1項規定，相對人仍得就信託財產聲請拍賣抵押物，相對人乃聲請拍賣系爭房地，並提出土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約書為證（原法院司拍卷第11至40頁）。系爭抵押權擔保債權之範圍，既包含借款債權，相對人復已提出借款契約書為據，則原法院司法事務官自相對人提出之前揭證據為形式上審查，認本件相對人有系爭抵押權擔保之債權存在及該債權已屆清償期而未受清償等情事，因而依相對人之聲請，裁定（處分）准予拍賣系爭抵押物，依首開說明，於法並無不合。
㈡再抗告人雖抗辯其等對系爭抵押權所擔保債權之發生或其範
圍有爭執，即有非訟事件法第73條第1項「法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之」規定之類推適用云云。惟查：
⒈所謂類推適用，係指法律未備出現漏洞，基於平等原則，乃
以比附援引與其性質相類似事項之規定加以適用，而予以填補法律漏洞之造法方法。又法律漏洞，係指法規範出現違反法律計劃、意旨之不完整性之情形而言。故法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，須視其是否違反法規範意旨、計劃及立法者是否有意沉默而定。因此，得否類推適用，即是否得基於同一法律理由，依平等原則將該法律規定類推適用及於該未經法律規範之事項，應先探求法律規定之規範目的，再判斷是否有法律漏洞之情形，倘無法律漏洞，自不生類推適用之問題。
⒉揆諸非訟事件法第74條規定：「最高限額抵押權人聲請拍賣
抵押物事件，法院於裁定前，就抵押權所擔保之債權額，應使債務人有陳述意見之機會。」其立法理由：「……又為免阻礙社會大眾對最高限額抵押權制度之利用，法院於債務人陳述意見後，即應參照現有相關之法律、判例 (例如最高法院71年台抗字第306號判例) ，依職權逕為准駁之裁定。」參諸最高法院71年台抗字第306號判決先例意旨：抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物等語，可知法院仍應從抵押權人提出之其他文件為「形式上之審查」最高限額抵押權所擔保之債權。惟依非訟事件法第73條規定：「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」並參諸其立法理由，其係因未經登記之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，始規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就「無爭執部分」裁定准許拍賣之，此係針對未經登記之擔保物權所擔保債權之發生或其範圍不明確使然，核與本件已登記所擔保債權之發生、種類及其範圍等內容之系爭抵押權，迥然不同，並依前揭非訟事件法第74條之立法理由所示，法院仍應從抵押權人提出之其他文件為「形式上之審查」最高限額抵押權所擔保之債權，故非訟事件法第74條規定未規定「法院僅得就『無爭執部分』裁定准許拍賣之」，此乃事務本質之理，並非有規範不完整之情形。是故，非訟事件法第74條規定，既無規範不足之法律漏洞，自無類推適用同法第73條第1項「法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之」規定之餘地。從而，再抗告人抗辯伊對系爭抵押權所擔保債權之發生或其範圍有爭執，即應類推適用非訟事件法第73條第1項「法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之」規定後，法院僅得就本件無爭執部分債權數額範圍內准許拍賣云云，並非可採。
㈢再抗告人另抗辯抵押債權擔保數額僅餘389萬5,000元，且兩
造合意修改為年息2%，法院即應審查並僅就實際剩餘債權數額範圍內進行拍賣云云，係屬實體法律關係之爭執，應由再抗告人另循訴訟途徑以謀解決，非本件非訟事件程序所得審究。是以，原裁定依相對人所提文件認定確有債權存在，且已屆清償期而未受清償，並以再抗告人所辯屬實體上法律關係之爭執，應就其爭執事項另行起訴以資解決為由，據而駁回其抗告，並無違背法令或消極不適用法律之違法情事。
四、從而，原裁定維持114年度司拍字第60號裁定准將系爭房地拍賣之裁定（處分），而駁回再抗告人之抗告，經核於法洵無違誤。再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 張家瑛
法 官 郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 陳宣妤附件：
一、借用金額：500萬元整。
二、債務清償日期：113年2月6日。
三、利息：年利率2%。
四、遲延利息：按每萬元借款逾壹日加計年息16%計付遲延利息。
五、違約金：本違約金係屬懲罰性賠償，於債務人違約時，按每萬元借款逾壹日加計10元整計付違約金。
附表1：編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 001 ○○市 ○○區 ○○段 0000-00 173.37 全部 所有權人：吳銘揚，權利範圍3分之1 所有權人：林君哲，權利範圍3分之2附表2：
編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 附屬建物 權利 範圍 一層 二層 三層 四層 五層 合計 面積 單位 主要建築材料 陽台 面積 單位 001 0000 臺南市○○區○○○路○段000巷000號 臺南市○○區○○段0000000地號 5層樓房鋼筋混凝土造 96.35 89.00 84.65 80.99 60.63 411.62 平方 公尺 鋼筋混凝土造 32.07 平方 公尺 全部 所有權人：吳銘揚，權利範圍3分之1 所有權人：林君哲，權利範圍3分之2