臺灣高等法院臺南分院民事判決115年度上易字第103號上 訴 人 董慶賢
蔡一宏上 一 人訴訟代理人 郭乃瑩律師被 上訴 人 余育仁上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國115年1月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（114年度訴字第449號）提起上訴，本院於115年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人蔡一宏、董慶賢給付，及原判決主文第三項部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以共同被告中之一人或數人非基於個人關係之抗辯而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定（最高法院109年度台上字第634號民事裁定意旨參照）。是倘法院認上訴無理由，或係基於其個人關係之抗辯，提起上訴，即無民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，其上訴效力即不及於未提起上訴之其他共同被告，不併列未提起上訴之其他共同被告為上訴人。查本件被上訴人於原審依侵權行為法律關係，請求上訴人及原審被告黃朝慶連帶賠償，經原審判命上訴人蔡一宏與黃朝慶連帶給付，上訴人蔡一宏不服，提起上訴。上訴人抗辯其與黃朝慶間無僱傭關係，不負民法第188條負連帶賠償責任，且無定作或指示之過失，亦無民法第189條但書規定之情形，核係基於個人關係之事由（詳後述）提起本件上訴，依上說明，其上訴之效力，不及於未提起上訴之黃朝慶，爰不併列黃朝慶為上訴人，先予敘明。
二、上訴人董慶賢經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於坐落嘉義縣○○鄉○○○○○○段000地號土地（下稱系爭000土地）上種植番茄，而相鄰之同小段000地號土地（下稱系爭000土地）自民國97年起由訴外人董嘉和代理土地所有權人即其子女董孟鑫、董懿萱出借予姪子即上訴人董慶賢管理耕作；嗣董慶賢將系爭000土地農務委由蔡一宏為除草等農務，蔡一宏則僱用黃朝慶及綽號小胖之人（下稱小胖）於系爭000土地噴灑除草劑除草。嗣113年12月初，黃朝慶及小胖依蔡一宏指示於系爭000土地噴灑「草脫淨」、「二、四地」等除草劑（下稱系爭除草劑）時，當知蕃茄植株若接觸系爭除草劑將導致植栽無法結果甚至枯萎死亡，故應避免系爭除草劑接觸系爭000土地種植之蕃茄植株之情況發生，卻仍於噴灑時將系爭除草劑直接噴灑在系爭000土地種植之蕃茄植株上，或未為必要之防護措施，使系爭除草劑噴灑後因風逸散、沉降至系爭000土地，導致蕃茄植株產生葉片莖桿捲曲、葉片羽狀、葉片枯萎等症狀，而致生長停滯、無法結果、枯萎死亡，業經原判決認定收成損害金額為30萬元，伊亦因此支出委託農業藥物試驗所鑑定農藥殘留費用5,400元，伊受有30萬5,400元之損害。又蔡一宏僱用黃朝慶於系爭000土地噴灑除草劑，未盡監督之責，依民法第188條第1項前段規定，其應與黃朝慶負連帶賠償責任。縱認蔡一宏、黃朝慶間為承攬關係，而蔡一宏不知黃朝慶噴灑農藥之種類，其對黃朝慶執行職務未盡監督之責，其定作之指示亦有故意或過失，即應依民法第189條但書規定，負損害賠償責任。另董慶賢為使用管領系爭000土地之人，其委託蔡一宏噴灑除草劑時毫無作為，其就定作之指示至少有過失，亦應依民法第189條但書規定，負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段或依同法第189條但書規定，擇一求為命蔡一宏應與黃朝慶連帶給付30萬5,400元；或與黃朝慶就該30萬5,400元有不真正連帶關係；另依民法第189條但書規定，請求為命董慶賢給付30萬5,400元，並與黃朝慶就該30萬5,400元有不真正連帶關係之判決。（原審判命蔡一宏與黃朝慶應連帶給付被上訴人30萬5,400元；董慶賢應給付被上訴人30萬5,400元，及就前開給付，如其中任一人為給付者，於其給付範圍內，他人同免給付責任，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人及黃朝慶就所受敗訴部分均未聲明不服，已告確定，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠蔡一宏部分：伊與黃朝慶素不相識，且伊自身經營有機農業
，絕不會噴灑農藥，本件僅因受董慶賢請託，始委由黃朝慶噴灑農藥，伊與黃朝慶間並無人格、經濟或組織上之從屬性，自無僱傭關係存在，毋庸負民法第188條之僱用人連帶賠償責任。另伊於黃朝慶噴灑除草劑時並不在場，復無定作或指示之過失，被上訴人依民法第189條但書規定，請求伊賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：原判決不利於蔡一宏部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回㈡董慶賢僅提出聲明上訴狀於本院，惟其原審則以：伊借用系
爭000土地耕作，並將系爭000土地委由蔡一宏耕作，但伊並未指示蔡一宏、黃朝慶除草方式，亦未指示黃朝慶噴灑除草劑除草，其就定作或指示無任何過失可言，依民法第189條規定，毋庸負損害賠償之責，被上訴人請求伊應負賠償責任，為無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴均駁回。
三、得心證之理由：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。另稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，此觀同法第490條可明。是所謂僱傭，則係指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。至承攬，係以承攬人完成一定工作始有報酬請求權，承攬人對於該事務之完成，除有特別約定外，得自行決定處理事務之方法，以完成工作，所側重者在於工作之完成、交付。另基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。就當事人所訂定契約之定性，應依當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對其是否與法規範構成要件之連絡對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約，或何種法律關係？俾選擇適用適當之法規，以解決當事人之紛爭。經查，被上訴人因其種植之番茄受損，對黃朝慶等人提起刑事告訴，據黃朝慶於警詢中陳稱：係蔡一宏通知伊前往噴灑除草劑，伊當時與伊同除草工作之工人小胖剛好在附近除草，蔡一宏便請伊等前往其要噴灑之農地勘查，伊與蔡一宏間沒有僱傭關係，僅有口頭約定；伊於113年12月初前往噴灑，當時小胖也在場等語（見警卷第13頁），參以蔡一宏於本院陳稱：黃朝慶在系爭000土地所噴灑農藥之桶子、工具及農藥之種類均是黃朝慶自己決定等語（見本院卷第166頁），對照被上訴人於本院亦稱：伊對噴灑農藥通常係代工業者提供器具，並無意見，而種植玉米，該噴什麼農藥是固定的，即噴灑農藥及工具都是代工業者提供，因為他們從事這個工作，黃朝慶就是代為噴藥等語（見本院卷第166頁）以觀，足見黃朝慶係從事代工噴藥、除草工作之人，其完成除草工作後始取得報酬，並非於一定期間內受蔡一宏指揮監督而提供勞務；且施作所需器具、藥劑均由其自行準備，至於除草之方法、使用藥劑種類及施作方式，亦由其自行決定。蔡一宏僅交付除草工作，並未就工作執行過程持續指揮監督，足認雙方法律關係重在工作完成，而非單純之勞務提供。是黃朝慶與蔡一宏間就本件除草工作所成立之契約，核屬承攬契約之性質，而非僱傭契約，應可認定。被上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求蔡一宏與原審判命黃朝慶給付30萬5,400元部分負連帶之責，即屬無據。
㈡次按民法第189條規定：承攬人因執行承攬事項，不法侵害他
人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院108年度台上字第1049號判決意旨參照）。經查：
⑴蔡一宏與黃朝慶間就本件除草之約定，為承攬契約，已如前
述，另蔡一宏從事幫人整地播種為業，其以一分地整地500元、播種玉米一分地400元之報酬，受董慶賢委託處理系爭000土地整地及播種等情，業據蔡一宏自承在卷（見原審卷一第324頁），且為董慶賢所不爭執（見原審卷三第8頁），足見董慶賢與蔡一宏間就整地、播種及除草之約定，亦屬承攬關係。而觀之系爭000、000土地，以田埂為界，且被上訴人種植之番茄，尚有搭架子，不致混淆系爭000、000土地位置，此觀被上訴人、蔡一宏所提照片及國土測繪圖資服務雲之航照圖可明（見原審卷一第257、287至319頁；本院卷第83頁）。佐以董慶賢及蔡一宏所定作者，僅係一般農地除草工作，該工作於通常情形下屬常見農務作業，本身並非以侵害他人權利為內容，亦非必然伴隨高度危險性之工作。縱施作過程可能因除草劑使用不當而發生損害，或因除草劑具有一定漂移風險，然其危險性仍取決於施作時之風向、噴灑方式、藥劑濃度及操作方法，仍屬承攬人執行方法不當所致，並非定作事項本質上即必然導致侵害鄰地作物之結果或具有高度侵害他人權利之危險性，自難據此認定董慶賢、蔡一宏之定作有何過失。
⑵又董慶賢係由他人代工種植玉米維生，蔡一宏則以專忙幫人
整地、播種為業，業據其等陳稱在卷（見原審卷一第265、321頁），可見其等均非以專門除草為業，農務中關於除草之工作，須有賴黃朝慶自行準備需用之工具及農藥，應可認定。參以黃朝慶為完成除草工作而前往系爭000土地噴灑農藥之際，僅有小胖在場，董慶賢、蔡一宏均未在場，業據黃朝慶於警詢中陳稱如前，且被上訴人亦未舉證證明董慶賢、蔡一宏有在場為指示，或曾參與農藥種類之選擇、施作時機之決定或噴灑方式之指揮安排，自難認董慶賢、蔡一宏指示工作之執行有過失。此外，被上訴人復未能舉證證明董慶賢或蔡一宏曾指示黃朝慶使用特定除草劑、指定噴灑方式、要求於特定氣候條件下施作，或曾就施作程序作任何具體指揮。則黃朝慶究係選用何種藥劑、如何調配濃度及實際噴灑方式，均屬其基於承攬人地位所為之專業判斷，尚難認董慶賢、蔡一宏曾就工作執行方法有所具體指示之過失。
⑶再按承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對
於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189條規定，定作人應不負損害賠償責任者。參以證人即同為種植番茄農友鄭麗雪於原審證稱：伊於噴灑農藥當天並未在場，伊係事後於113年12月12日有看到黃朝慶、蔡一宏，伊有聽到被上訴人跟董慶賢、蔡一宏說，一直跟你提醒那麼多次要小心不要噴到，結果還是噴到等語（見原審卷二第396至397頁），及證人即被上訴人父親余博義亦於原審證述：伊於113年12月12日之前有跟黃朝慶、董慶賢、蔡一宏三人講過，他們噴灑農藥要小心，不要噴灑到番茄園等語（見原審卷三第398頁），可知被上訴人及其父親固曾提醒蔡一宏或黃朝慶或董慶賢三人謹慎噴灑農藥，惟該提醒內容僅屬一般注意事項，尚非對執行工作之方法為具體指示。是依前開說明，上訴人對於黃朝慶如何執行既無監督其完成工作之權限，縱使上訴人未對黃朝慶就本件除草工作有所指示，黃朝慶自應本於其專業知識而為判斷，尚不得僅因黃朝慶執行工作發生損害，遽認董慶賢、蔡一宏有指示或監督上之過失。
⑷綜合前述事證，董慶賢與蔡一宏所定作者僅為一般農務除草
工作，定作事項本身並不具高度侵害他人權利之危險性；又無證據證明其等曾就除草劑種類、施作方法或執行程序為具體指示，亦無從認定其等明知有損害鄰地作物之高度可能而怠於防免。則黃朝慶執行承攬事項所生損害，尚難認與其等之定作或指示具有相當因果關係。被上訴人依民法第189條但書規定，請求董慶賢、蔡一宏負損害賠償責任，即屬無據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求蔡一宏應與黃朝慶連帶給付被上訴人30萬5,400元；及另依民法第189條但書規定，請求董慶賢、蔡一宏給付被上訴人30萬5,400元，為無理由，不應准許。原判決判主文第一項判命蔡一宏與黃朝慶連帶給付部分，與原判決主文第二項判命董慶賢給付部分，及原判決主文第三項部分，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 許育菱
法 官 周欣怡上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 施淑華