臺灣高等法院臺南分院民事判決115年度上更一字第10號上 訴 人 農業部農田水利署法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 田欣永律師
王毓伶律師上 訴 人 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 陳文彬律師
李成章律師被上訴人 林研熙訴訟代理人 林德昇律師
邱靜怡律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年11月15日臺灣嘉義地方法院112年度訴字第438號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於115年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為嘉義市○○段00地號土地（重測前嘉義市○路○段00000地號土地，下稱系爭土地）之共有人，該市道爺圳原供農業灌溉使用，流經如附圖附號A3所示、面積54平方公尺部分（下稱系爭占用部分，此段道爺圳水道則稱系爭水道）。道爺圳由上訴人農業部農田水利署（下稱水利署）開挖設置砌石水溝，目前已無灌溉功能，於民國（以下未特別標明者同）73年間報廢水路，現由管理機關即上訴人嘉義市政府保留水路，施作水泥護岸並負責維護管理，改供市區排水使用。系爭水道無公用地役關係，上訴人無權占有使用系爭占用部分，侵害伊之所有權等情，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，求為命上訴人應共同將系爭占用部分上之系爭水道遷移，回復平地（與系爭土地其他部分之土地高程相同），並將土地返還伊及其他全體共有人之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：道爺圳自清朝即興建，原具灌溉、排水等功能，嗣後僅停止農業灌溉功能，從未停止當地居民日常生活所依賴之市區排水功能，屬公用地役關係之有權占有，被上訴人不得請求拆除而妨礙既成水路之使用。又被上訴人明知系爭水道存在及使用情形，仍陸續取得應有部分，其請求移除，影響該地區民眾日常生活排水，屬權利濫用等語；水利署另稱：系爭水道因未做灌溉使用，已廢止灌溉功能，改由嘉義市政府作為市區排水使用，伊僅為道爺圳水道（含系爭水道）名義上管理人，並無拆除系爭水道之權限；嘉義市政府則另稱：系爭水道之管理機關仍為水利署，伊無權拆除、遷移水道等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，水利署願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人與訴外人林文贊、林許遙、陳淑坤、林
梅瑛、李淑櫻所共有，被上訴人之應有部分現為5808分之681（依序於110年10月29日以贈與為原因登記取得26136分之3
42、110年12月16日以買賣為原因登記取得24分之1、112年3月16日以買賣為原因登記取得16分之1）。
㈡嘉義市○○段00地號土地（重測前嘉義市○路○段0000000地號土
地，下稱000-000地號土地）所有權人為中華民國，管理機關為水利署；重測前嘉義市○路○段0000000地號、000-0地號土地所有權人為嘉義市，管理機關為嘉義市政府；同段000-000地號土地所有權人為中華民國，管理機關為水利署。㈢附號A部分（水溝）所示之道爺圳水道（含系爭水道）原係作
為灌溉使用，經水利署於73年間申報廢止後，目前供市區排水使用。
㈣系爭水道占用系爭土地附號A3部分、面積54平方公尺土地（即系爭占用部分）。
㈤系爭水道南側之000-000地號土地現由第三人占有使用中。
㈥嘉義市政府水利工程科發佈之「嘉義市道爺圳排水系統檢討
定案報告書105.3」（下稱系爭定案報告書）有記載「道爺圳其權責單位為嘉義市政府管轄」。
㈦水利署前身即台灣省嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）於6
9年間之公文簽註單中承辦單位擬辦內容記載「本件經查閱前有關本案資料，舊道將圳用地現做為嘉義市街排水，故其維護管理之責，宜由嘉義市公所辦理」，督導股長表示：「該水路既自12年已不能使用，既往曾否報廢無法攷稽，故擬請嘉義區即予辦理報廢手續」，首長欄則批示：「如各擬」等內容；嘉義市政府提出73年4月19日函主旨欄記載：檢送嘉南水利會所有嘉義市○○段00000號等4筆及○○○段000-0號等12筆地目「水」土地廢用會勘紀錄一份，請依結論辦理；而會勘紀錄第四點結論記載：…⑵○○○段000-0號等12筆目前已轉為市區排水並非灌溉用等語。
四、兩造爭執事項：㈠系爭水道占用系爭占用部分是否屬公用地役關係之有權占用
？㈡被上訴人提起本件訴訟，有無權利濫用之情形？㈢被上訴人依民法第767條第1項前、中段、第821條規定請求上
訴人應共同將系爭占用部分上之系爭水道遷移，回復平地（與系爭土地其他部分之土地高程相同），並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，於法是否有據？
五、本院之判斷：㈠系爭土地為被上訴人與林文贊、林許遙、陳淑坤、林梅瑛、
李淑櫻所共有，被上訴人之應有部分現為5808分之681，又系爭水道占有系爭占用部分之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈣），並經原審於112年8月22日會同兩造勘驗屬實，有原審勘驗筆錄為證（見原審卷第71頁），並囑託嘉義市地政事務所測量繪製如附圖所示之複丈成果圖在原審卷可佐（見原審卷第77頁），復有地籍圖謄本、土地登記謄本、國土測繪圖資服務雲之圖資、照片、略圖、道爺圳繪圖資料與地圖圖例、嘉義市地形圖系統、異動索引查詢資料、土地建物查詢資料、航照圖在卷可稽（見原審卷第17至21、47至50、65、101、103、123、157頁，前審卷一第97至10
9、125、197、199、263至275、295、297、475至487、491至493、595至598頁，卷二第17至23頁），堪信為真實。
㈡附號A部分（水溝）所示之道爺圳水道（含系爭水道）原係作
為灌溉使用，經水利署於73年間申報廢止後，目前供市區排水使用之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢）；又嘉義市政府於前審陳稱：水利署未將系爭水道撥用予伊等語（見前審卷二第60頁）；其次水利署自陳：道爺圳水道（含系爭水道）長期未撥用予嘉義市政府，伊為道爺圳水道（含系爭水道）之名義管理人等語（見前審卷第99頁），再者，系爭水道主要坐落於國有、由水利署登記為管理者，位在系爭土地南側之000-000地號土地上，有土地登記謄本及附圖可稽（見前審卷一第145頁），依上開各情綜合以觀，系爭水道目前雖由嘉義市政府作為市區排水使用，然名義管理人仍為水利署，且道爺圳水道（含系爭水道）復未撥用予嘉義市政府，另系爭水道主要位在水利署管理之000-000地號土地上，足認水利署仍為系爭水道之管理機關，其對道爺圳水道（含系爭水道）仍有管理權限，自仍為對系爭水道有事實上處分權之人，水利署辯稱：系爭水道因未做灌溉使用，已廢止灌溉功能，改由嘉義市政府作為市區排水使用，伊僅為道爺圳水道（含系爭水道）名義上管理人，並無拆除系爭水道之權限云云，尚難採取；又附號A部分（水溝）所示之道爺圳水道（含系爭水道）目前既係供市區排水使用，且嘉義市政府自承系爭土地上水泥護岸為其所施作（見原審卷第135頁），其次依嘉義市污水下水道使用管理自治條例第10條規定：「雨水下水道專供市區地面所有雨水之排除使用。但污水下水道尚未公告使用地區，得兼供污水之排洩，至污水下水道完成公告使用為止。」第14條規定：「既有之污水下水道及其附屬設施，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，本府基於排水需求，得加以改善維護。」可知嘉義市政府係基於排水需求，施工維護系爭水道，足認嘉義市政府目前應係系爭水道之管理使用機關，嘉義市政府抗辯：系爭水道之管理機關仍為水利署，伊無權拆除、遷移水道云云，亦無可採。依上，可認上訴人共同對系爭水道均有事實上處分權。
㈢上訴人主張系爭水道占有系爭占用部分，為不特定公眾排水
所必要，具有公用地役關係等語，雖為被上訴人所否認，然查：
⒈按人民之財產權固為憲法第15條保障之基本權利，惟基於所
有權社會化思潮，所有權含有義務性質，其行使不僅為個人利益，亦應同時顧及公共利益，是其受憲法之相對保障。而因時效之事實狀態而成立公物利用關係者，久為我國法制所承認。司法院大法官釋字第400號解釋理由書有關公用地役關係之成立要件，雖以私人所有既成水道（溝渠）為闡釋對象。然為排水、防洪等公益必要，在私人土地設置水路等排水設施者，其性質與上開解釋客體之公共用物性質相當，基於同一法律上理由，自應比附援引。申言之，當排水設施（含水路本身）具備：⑴供不特定之公眾排水需求所必要；⑵排水設施使用之初，土地所有人並無阻止之情事；⑶經歷年代久遠而未曾中斷等3項特徵時，該排水設施即可定性為既成水道（溝渠），而與所在土地成立公用地役關係。此時，土地所有權之行使應受限制，不得妨礙排水、防洪之公共目的（最高法院115年度台上字第326號判決意旨參照）。⒉系爭水道占有系爭土地如附圖附號A3部分、面積54平方公尺
土地（即系爭占用部分），而系爭水道屬附號A部分（水溝）所示之道爺圳水道，目前供市區排水使用，業據上述，可見附號A部分（水溝）所示之道爺圳水道（含系爭水道）現為不特定公眾排水使用，而道將圳水源來自於八掌溪，係由「道爺圳」與「將軍圳」合併而成，其中將軍圳係於西元1687年建造，道爺圳則係西元1695年所建，西元1923年因八掌溪取水口水源不足，另增加八掌溪支流赤蘭溪導水路，引赤蘭溪水注入八掌溪後再由渠首工引水入道將圳，有上訴人提出之維基百科、1904年道爺圳繪圖資料、1921年道爺圳繪圖資料、地圖圖例及嘉義市西區區公所「道將圳-穿越歷史的古圳道」新聞資料可參（見原審卷第129頁、前審卷一第97至109頁，最高法院115年度台上字第326號卷第31、32頁），可見道爺圳依通說創設於清朝時期，迄今已逾百年，但究係何時開始，除有上開資料參考，已因年代久遠而無從得知。又證人即系爭水道附近約50年次之居民林耀偉證稱：因為伊之出生地就在系爭溝渠旁邊，從小到大的生活圈都在系爭溝渠旁邊，所以知道系爭溝渠，從伊出生系爭溝渠即有，位置從來沒有改變過，何時開始存在伊不確定，但伊知道有文獻記載。道將圳蓋好後，道爺圳在47年時就荒廢掉了，沒有在作灌溉了，荒廢後就是變成市區排水而已，因為都是爛泥巴，有里民反應蚊蟲很多，才會於60幾年時，由伊擔任里長之父親向市政府反應要求經費來蓋成水溝，就是依原地的現況蓋的，蓋好後就一直到現在，都是在做市區排水用途。系爭溝渠裡面的水從伊出生至今，均未斷過等語（見前審卷一第334至337頁），被上訴人固稱證人所述道爺圳、道將圳之認知與上開文獻有所不合，且所陳與系爭定案報告書記載不符，況證人於91年開始為水利署之約僱人員，與水利署關係良好，證詞應有偏頗而不可採信云云，但按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。證人僅為水利署之約僱人員，與本案並無利害關係，且其所證均為其親身經歷聞見之事實，業已具結，當無甘冒偽證重典風險而故設詞為不實陳述之必要，被上訴人僅以上開臆測，即遽認證人證言不實，已難認可採；又法院取捨證言，應依證人與兩造之關係、參與待證事實之緣由，及其前後陳述之全部內容等，加以綜合判斷，並以經驗法則及論理法則為內在制約而斟酌之，尚非得僅因證人陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院111年度台上字第656號判決意旨參照），證人所述道爺圳、道將圳之認知雖與上開維基百科、新聞資料有所出入，然此與證人接觸之文獻資料及個人所見所聞有關，無法依此推認其餘所述亦有不實，被上訴人徒以此遽認證人證言不實，難認足採；至於證人證述內容與系爭定案報告書記載縱有出入，但審酌道爺圳流域長遠、寬廣，非僅有系爭水道，其停止灌溉之原因多端，且是否有部分地區曾有短暫乾涸現象，亦非證人所可得悉，尚難以此認定證人所述不可採。依上，堪認證人上開證言，與事實大致相符，而可採信。被上訴人僅以上開情詞，認其證詞不可採信云云，自不足採。又佐以水利署前身即台灣省嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）於69年間之公文簽註單中承辦單位擬辦內容記載「本件經查閱前有關本案資料，舊道將圳用地現做為嘉義市街排水，故其維護管理之責，宜由嘉義市公所辦理」，督導股長表示：「該水路既自12年已不能使用，既往曾否報廢無法攷稽，故擬請嘉義區即予辦理報廢手續」，首長欄則批示：「如各擬」等內容；嘉義市政府提出73年4月19日函主旨欄記載：檢送嘉南水利會所有嘉義市○○段00000號等4筆及○○○段000-0號等12筆地目「水」土地廢用會勘紀錄一份，請依結論辦理；而會勘紀錄第四點結論記載：…⑵○○○段000-0號等12筆目前已轉為市區排水並非灌溉用等語乙情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），依69年間之公文簽註單中承辦單位擬辦內容記載「舊道將圳用地現做為嘉義市街排水」等語，並參酌臺灣省嘉義縣政府69府建都字第28365號函記載略以：道爺圳排水不良影響環境衛生等語（見前審卷一第155頁），可知系爭水道於69年間仍有做嘉義市街排水之用；復依73年4月19日函主旨欄記載「目前已轉為市區排水並非灌溉用」，堪認系爭水道於73年間仍有為市區排水使用。至於其稱「轉為」，參酌系爭水道於69年間即有做嘉義市街排水之用，「轉為」應僅係描述原灌溉用途已經停止，尚難認定系爭水道於73年始開始作為市區排水使用，被上訴人主張道爺圳（含系爭水道）供公眾使用之灌溉使用目的於73年間已中斷，而於73年間才重新開始市區排水使用，重新成立新的時點云云，尚非可採；其次，道爺圳（含系爭水道）之圳路目前仍維持圳路狀態之事實，被上訴人就此不爭執（見前審卷一第83頁），亦有現場照片可參（見原審卷第101、103頁）。是綜參上開調查證據之結果，可知道爺圳於47年間，雖廢止其原有農田灌溉功能，但其依證人所證「系爭溝渠裡面的水從伊出生至今，均未斷過」、「荒廢後就是變成市區排水而已」，以及系爭水道於69、73年間，仍持續有做嘉義市街排水之用，現道爺圳（含系爭水道）之圳路目前仍維持圳路狀態，並衡以溝渠兼具農田灌溉及供地區排水之功能，此本即為物理結構之自然現象，道爺圳（含系爭水道）早已存在，業如前述，則每逢雨季，周遭之雨水自然可順著水道疏泄而出，不至在當地淤積，此參諸上開新聞資料中記載道將圳具有供灌溉及「防洪」功能亦可得知；且該處並未設有污水下水道，此有嘉義市政府提出之相關新聞報導及嘉義市用戶接管分期範圍圖可證（見前審卷一第435至440、461頁），再者，依前審調取之原法院109年度嘉簡字第378號卷內之嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函，記載：經查，道爺圳集水區內灌溉系統皆屬嘉南農田水利會嘉義工作站管理。道爺圳因上游攔水堰廢除，已無灌溉取水之功能，目前移交給本府維管，作為市區排水之用途。主要以重力排水為原則，導入南排排水分區之雨水下水道，現仍在使用狀態等語，有上開函及檢附之南排排水區系統分布圖可稽（見該卷第107、109頁），可見水利署於73年間即因道爺圳無農田灌排需求而辦理改道廢圳，惟此後迄至函復之109年間，道爺圳均具有地區排水功能。則當地居民自均是將生活用水排入道爺圳（含系爭水道），故縱使因社會經濟發展，圳路附近已無農田灌溉需求，不再提供灌溉及農田排水使用，但於廢止之際，該圳路本始終有之收集水道兩側雨水及住戶排水，再排入嘉義市區之排水系統仍繼續存在，則系爭水道於不再提供農業灌溉功能後，因仍提供該地區不特定公眾之排水功能，而其避免當地淹水成災極為重要，為當地重要之排水設施，自具有公用地役關係，又其對於「排水防汛」、「公眾排水」之功能，無論對於過去農業社會或現今建物林立之都市，均未曾改變，實難將本質相同、內容重疊之排水，強行分割為農業排水及市區排水，故縱使農業排水功能中斷，然既供公眾排水之功能仍存，原成立之公用地役關係自未中斷，否則將嚴重危害防洪安全與公共利益，故可認系爭水道提供該地區不特定公眾排水功能之公用地役關係，從清朝至今，多年來確係供作排水及不特定公眾使用，非僅為一時排水之便利或省時而已，自有其必要性，且其歷時久遠未曾中斷。故上訴人抗辯：系爭水道自農田排水逐漸轉為市區排水，其本質排水功能未曾中斷或變更，於60年代修築水泥溝渠以強化排水功能，原有公用地役關係未曾中斷等語，自屬可取。又證人擔任里長之父親，於60年間，仍向市政府反應要求經費來蓋成水溝，可見道爺圳（含系爭水道）因有收集水道兩側雨水及住戶之排水功能，但隨經濟之發展而擴大需求，加之年久失修，而有上開修築，以更加強化、穩固排水功能，含系爭土地之所有人在內之人，要無阻止情事，是以系爭水道供市區排水後已公開、持續供周邊不特定公眾使用，其間未見土地所有人提出異議或阻止使用之資料，是綜合其使用狀態公開、延續期間久遠，及系爭水道於原址修築後長期存在等情，足認公眾排水使用之初，當時土地所有人並無阻止之情事。揆諸前開說明，堪認系爭水道流經使用系爭占用部分，已有公共用物性質，應具有公用地役關係。至於被上訴人主張依排水管理辦法第2條規定，已依據排水特性、功能、集水區域之不同，區分成農田排水、市區排水、事業排水、區域排水，且管理單位亦不相同，故「灌溉用水」與「市區排水」兩者在本質、功能、管理機關均不相同，自無所謂上訴人抗辯之本質相同、內容重疊之排水，而遭強行切割為農業排水及市區排水之情形云云，然嘉義市政府主張道爺圳（含系爭水道）應該是屬於排水管理辦法第2條第1項第5款其他排水之種類（見本院卷第182頁），被上訴人主張係市區排水（至於本文中所稱市區排水，係指其他排水之意，僅因當事人用語而仍予以沿用），已有不合，又依照排水管理辦法第2條第1項第5款的權責機關，同條第3項「其他排水，由各直轄市、縣（市）政府制（訂）定自治法規管理之」之規定，其法定職權之主管機關，即為嘉義市政府，縱使依上開規定，與農田水利會分別掌管「灌溉用水」與「其他排水」，未明確劃分權責而由水利署單獨為道爺圳（含系爭水道）之名義管理人，然排水管理辦法第2條將排水區分為農田排水、市區排水、區域排水等類型，僅係基於管理及權責劃分需要所為之行政分類，如前所述道爺圳（含系爭水道）自清朝時期迄今，長期供周邊地區排洩地表逕流、生活排水及其他積水之用，自無從僅以上開權限劃分之問題，遽認道爺圳（含系爭水道）無農業排水及市區（其他）排水之情形，被上訴人此部分主張，亦難採取。
⒊被上訴人雖抗辯道爺圳（含系爭水道）設置之初僅供灌溉使
用，且該圳路於73年廢止之際，並無提供該地區不特定公眾排水使用云云，並舉水利署嘉南管理處111年4月22日農水嘉南字第1116665971號函，記載略以：「說明：二、經查所陳道爺圳已無灌溉功能，原台灣省嘉南農田水利會於73年間申請報廢水路，貴府保留水路供市區排水使用，目前由貴府負責維護管理」（見原審卷第25頁）、嘉市府建土字第20762號函所附73年4月12日會勘紀錄：「四、…⑵○○○段000-0號等12筆，目前已轉為市區排水並非灌溉用。」（見原審卷第131至133頁）、系爭定案報告書記載略以：「摘要：…㈤灌溉事業、水資源利用及汙水下水道：…道爺圳因上游攔水堰廢除，已無灌溉取水之功能，目前移交給嘉義市政府管理，作為市區排水之用途。…」（見前審卷一第369頁）為據，然為上訴人所否認，查被上訴人所引用之上開文書，均僅說明道爺圳（含系爭水道）之農田灌溉功能消失，並未記載道爺圳（含系爭水道）自始不具排水之功能，故被上訴人以上開文書記載，否認雨季洪水或該區生活用水排入道爺圳（含系爭水道）之事實，已屬無據；又證人林耀偉證稱：「（證人可否舉出，除了道爺圳以外，還有哪條溝渠可以具有家庭排水及雨水排水溝的功能？）市區排水很多也是排到道將圳，道將圳雖然是做灌溉使用，但現在人家蓋房子，也一樣把廢水排到道將圳。」（見前審卷一第339頁），而如前述道爺圳、道將圳部分屬於同一系統，由此可見，道爺圳（含系爭水道）確實具有市區排水功能；其次，原判決附圖附號A部分（水溝）所示之道爺圳水道（下稱系爭水道）原係作為灌溉使用，經水利署於73年間申報廢止後，目前供市區排水使用之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），並有上開水利署111年4月22日農水嘉南字第1116665971號函、嘉義市政府111年5月2日府工水字第1115313682號函、上開維基百科資料、台灣省嘉南農田水利會73年4月19日73嘉市府建土字第20762函可憑（見原審卷第25至28、129、131頁），堪信為真；況且，系爭水道所在當地只有一條溝渠，不論是農業排水、自然雨水或家庭用水，必然均藉由道爺圳（含系爭水道）方能排出社區，並無其他替代辦法，且道爺圳（含系爭水道）若毫無社區排水功能，則無其他替代排水管道之情形下，勢必造成當地嚴重水患；再者，依前開嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函之記載內容，可見水利署於73年間即因道爺圳無農田灌排需求而辦理改道廢圳，惟此後迄至函復之109年間，道爺圳均具有地區排水功能，業如上述。是以，被上訴人舉上開文書記載，主張道爺圳（含系爭水道）設置之初僅供灌溉使用，且該圳路於73年廢止之際，並無提供該地區不特定公眾排水使用云云，自難採取。
⒋被上訴人雖引用系爭定案報告書，記載：「概述 道爺圳其
權責單位為嘉義市政府管轄，作為市區排水使用，因常有民眾隨意丟棄垃圾，加上圳路水體不流通，水質亦產生惡臭，影響兩岸居民生活品質，另外出口及部分渠段被佔用加蓋，恐影響水流通水順暢及排水能力。基本資料調查與分析：㈤灌溉事業、水資源利用及汙水下水道：…污水方面，道爺圳屬於東南污水分區，於第二期管線工程（101~103年）及第四期用戶接管（106～111年）建置完成…㈦以往淹水災害調查：經現況調查，道爺圳下游段居民表示多年前有淹水情況發生，近年淹水情況較少，但暴雨來時容易積水，水不易立即消退，並且集水區内有道路淹水等情事。由經濟部水利署，102年重大水災災情蒐集服務團調查報告之102年康芮颱風事件，造成道爺圳集水區信興街96巷淹水情事，其淹水深度約25公分。」「改善理念：道爺圳原為水利會灌溉圳路，時移境遷後，道爺圳已無灌溉引水功能，兩岸亦林立民眾住宅，因上游已無水源進入圳路，故圳路水源僅餘地表逕流及家庭廢污水。另，道爺圳水路至吳鳳南路前已被截斷，故在上無來水，下無出口的情況下，道爺圳多處水路積水成臭，且孳生蚊蟲，也讓當地民眾生活品質降低。再者下游水路無流路出口，故暴雨來時，地表逕流匯入道爺圳，常致下游段水路容易積水溢淹兩岸，產生淹水疑慮。」（見前審卷一第368至370頁，本院卷第93頁），主張道爺圳（含系爭水道）雖自73年報廢水路而轉為市區排水使用，但實際上其因圳路水體並不流通，且系爭溝渠出口及部分渠道被民眾占用加蓋，導致系爭溝渠時常有淹水狀況，且因水路已被截斷而無出口，不具排水能力，實際上到111年才有市區排水功能云云，然為上訴人所否認。經查，證人林耀偉證稱市區排水很多也是排到道將圳，道將圳雖然是做灌溉使用，但現在人家蓋房子，也一樣把廢水排到道將圳等語如上，而道爺圳、道將圳部分屬於同一系統，亦據上述，已可見道爺圳（含系爭水道）確實具有市區排水功能，倘若道爺圳（含系爭水道）之水體不能流通，且無排水功能，道爺圳（含系爭水道）實無自73年後作為市區排水使用至今；又系爭定案報告書亦已載明道爺圳（含系爭水道）主要淹水原因為通水斷面不足，以及上游之紐澤西護欄無擋水作用所致（見前審卷一第372頁），要非無排水功能。況系爭定案報告書之內容，包含集水區域劃定、集水區特性調查、排水區域測量、淹水情事調查、降雨量分析、現況通洪能力檢討、現況淹水模擬分析、洪災原因與災害損失估算，道爺圳年最大一日暴雨量表、道爺圳康芮颱風淹水模擬成果圖、道爺圳2年重現期距最大淹水範圍圖、道爺圳100年重現期距最大淹水範圍圖、淹水深度與損失額關係曲線圖（見前審卷一第357至358、360、365頁），亦可見道爺圳（含系爭水道）確實在雨季來臨時發揮其疏洪功能，系爭定案報告書之提出目的，僅在於改善其排水能力，並非「新增」排水之能力，此由系爭定案報告書第陸章道爺圳環境改善及對策中，稱：上述所言之道爺圳兩主要課題，應以解決通水能力不足之情形為優先等內容尤明。又無論是河流水道或溝渠、下水道，本會因自然泥沙或淤泥淤積、人為環境破壞等因素導致原有之排水功能逐漸減弱，而有維護清理之必要，是系爭定案報告書所稱「下無出口」，係說明道爺圳部分下游渠段遭截斷或通水能力不足，致暴雨時有積水、溢淹之虞，尚非謂道爺圳（含系爭水道）全然不能收集或輸送周邊地表逕流。該報告仍將道爺圳（含系爭水道）納入集水區劃定、通洪能力檢討及淹水模擬，並以提升通水能力為改善目標，足見其原有排水功能雖不完備，仍非全然不存在，自非可因有維護或清理之行為，即認道爺圳（含系爭水道）本無排水能力或排水能力曾經中斷或喪失，被上訴人引用上開記載，主張道爺圳（含系爭水道）從無市區排水使用功能或已經中斷，而不具排水能力，實際上到111年才有市區排水功能云云，要非可採。
⒌被上訴人主張道爺圳（含系爭水道）經嘉義市政府修繕後，
水道位置已有改變，上訴人就變更後占有系爭占用部分，自無正當權源云云，並提出70年8月28日數位航攝影像、85年6月3日類比航攝影像、109年12月19日數位航攝影像圖為證（見前審卷二第17至21頁），然為上訴人所否認，查上開影像資料拍攝之期間跨度分別為15年、24年，拍攝時間相隔甚久，且影像解析度不足，尚難據以確認系爭水道於各該時點之精確邊界及中心線位置，因而不足證明嘉義市政府修築水泥溝渠時，曾將原水道移設至系爭占用部分，且證人林耀偉證稱：嘉義市政府60幾年，是依原地的現況蓋成水溝，蓋好後就一直到現在等語（見前審卷一第336頁），足證嘉義市政府不曾改變道爺圳（含系爭水道）位置，至於嘉義市政府在道爺圳（含系爭水道）兩岸設有護岸，乃嘉義市政府本於職責所施作之河防建造物，道爺圳（含系爭水道）並不因而改變其原為天然溝渠之本質，況嘉義市政府是否有於維護外，另耗費鉅額之金錢進行相關工程，亦非無疑，更難據此排除道爺圳（含系爭水道）改變係因自然因素所致，是難據上開數位航攝影像圖為被上訴人此部分主張為真實之有利證據，故被上訴人主張系爭溝渠經嘉義市政府修繕後，水道位置已有改變，上訴人就變更後占有系爭占用部分，自無正當權源云云，要難採取。
⒍被上訴人主張系爭水道毗鄰水利署管理之000-000地號土地，
上訴人本應在000-000地號土地設置、修繕系爭水道，竟未依此為之，反而無權占有系爭占用部分，自不符合公用地役關係之必要性要件云云，然為上訴人所否認。查河道不容任意變更，須整體考量上下游沿線地形及現況，以確保排水功能及河防安全，自然形成且須整體考量上下游地形，以免阻礙排水功能，而道爺圳（含系爭水道）目前雖已無農田灌排功能，迄今仍持續作為重力排水，導入南排排水分區之雨水下水道，現仍在使用狀態，此有上開嘉義市政府109年9月29日府工水字第1095026298號函文可參，是道爺圳（含系爭水道）採重力排水設計，下雨時均會流至系爭水道再往下游流，如任意變更水道走向，將對水道整體排水功能造成影響，若予以遷移，勢必仍需在系爭水道周圍進行地勢走向、土壤質地、通洪能力等評估，檢視系爭水道應遷移至何位置、工程應如何施作為宜，如此方能保證排水功能正常，及水道周遭公眾之安全，否則遷移水道必然形成改變原來之自然走向，形成不自然之走向，而阻礙排水功能，已有未洽，又系爭水道沿既有地勢銜接上下游水路，現供周邊集水區排水使用，依附圖及勘驗結果，其於系爭水道部分之位置係既有水路連續之一環，被上訴人主張得遷移至南側000-000地號土地，而南側000-000地號土地雖屬國有，然僅憑該土地毗鄰系爭水道，尚不足認定得不影響既有坡降、通洪斷面及上下游銜接而將水道全部移設其上。被上訴人復未提出具體之替代排水路線、工程設計或專業評估，足以證明改道後仍能維持原有通洪及排水功能；況且000-000地號土地上目前仍有私人房屋占用其上，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），並有現況航空地籍圖資、現場照片足證（見前審卷一第11頁，本院卷第155至160頁），於拆除前，亦無從興建排水溝渠，而排水之公眾利益一日不可或缺，貿然將既有溝渠拆除，將使水流無去處而漫流，釀致災害。因而，綜合現有水路連續性及周邊排水需求，在系爭水道依法廢止或完成適當改道前，系爭水道部分於現況下仍屬供不特定公眾排水所必要，故系爭占用部分既有公用地役關係存在，則系爭水道尚未廢道或改道前，系爭土地自仍須供排水使用，不因南側有國有土地，即認系爭土地不具公用地役關係，被上訴人此部分主張亦不可採。
⒎被上訴人另主張，依臺灣省灌溉事業管理規則第27條、農田
水利會灌溉排水管理要點第21條及農田水利法第14條規定，灌溉渠道原則上不得排放廢（污）水或非農田排水，故道爺圳（含系爭水道）不可能兼具農田灌排與市區排水功能云云。惟查，上開規定之立法目的，在於維護灌溉水質及農田水利設施管理秩序，其所規範者係廢（污）水排放行為之合法性問題；而公用地役關係之判斷，則著重於特定設施是否長期供不特定公眾共同利用、使用是否持續存在及該公共使用是否具有必要性等事實狀態，兩者所欲評價之對象並不相同，況道爺圳（含系爭水道）原供農業灌排使用，嗣後雖因都市發展而不再擔負農業灌溉功能，然其收集兩側居民排水及地表逕流並導入區域排水系統之功能並未中斷，而持續供周邊地區不特定公眾使用，業據上述，且所謂市區排水本非可解讀侷限於「排放家庭用水」之範圍，更重要的是使市區得以排放雨季或颱風帶來的大量雨水，以免淹水成災，此與上開規定之立法目的並未違背，是前揭行政法規縱限制非農田排水進入灌溉渠道，亦不足據以推論道爺圳（含系爭水道）客觀上未長期存在公眾排水功能，更不足否定其具有公用地役關係存在，被上訴人此部分主張，亦不可採。㈣被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條規定請
求上訴人應共同將系爭占用部分上之系爭水道遷移，回復平地（與系爭土地其他部分之土地高程相同），並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，上訴人則抗辯其為有權占有，被上訴人主張於法無據。經核：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，土地所有人所有之土地既屬既成水道（溝渠）之一部分，係有公用地役關係，政府機關於土地所有人所有之土地上有權維護、施作鋪設護岸以供公眾排水，不能認係無權占有。
⒉被上訴人所有系爭土地內之系爭占用部分已成為既成水道（溝渠），具有公用地役關係，已如前述，被上訴人就系爭占用部分所有權之行使應受不得違反供公眾排水目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。而上訴人就系爭占用部分上有系爭水道存在，及為其維護、施作鋪設護岸，屬其所有、管理及養護水道之職責範圍內、合乎公共利益之行為，且未脫逸供公眾排水之目的，被上訴人自有容忍之義務，不能認係無權占有。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條規定請求上訴人應共同將系爭占用部分上之系爭水道遷移，回復平地（與系爭土地其他部分之土地高程相同），並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，核屬無據。至於上訴人另對被上訴人抗辯「被上訴人提起本件訴訟，有無權利濫用之情形」，無論認定如何，均與結論無關，核無贅予論究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人應共同將系爭占用部分上之系爭水道遷移，回復平地（與系爭土地其他部分之土地高程相同），並將土地返還被上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人應遷移系爭水道，回復原狀後將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 葉淑儀
法 官 謝濰仲上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 盧建元【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。