臺灣高等法院臺南分院民事判決115年度上字第128號上 訴 人 許照堂訴訟代理人 蔡杰廷律師被上訴人 許幼鈴訴訟代理人 陳樹村律師
匡載禾律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國115年2月26日臺灣臺南地方法院113年度訴字第141號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於115年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審：訴之聲明第1項：㈠先位聲明：確認上訴人對被上訴人如附表一所示抵押權設定所擔保之債權（下稱系爭借款債權）不存在。㈡備位聲明：兩造間於民國112年8月28日之借款契約（下稱系爭借款契約）及如附表一所示抵押權設定之物權行為，應予撤銷。訴之聲明第2項：上訴人應將附表一所示抵押權設定登記及預告登記（下稱系爭抵押權登記、系爭預告登記，合稱系爭登記）予以塗銷。被上訴人嗣於本院就上開訴之聲明第1項追加㈢再備位聲明：確認上訴人對被上訴人之系爭借款債權，於本金債權超過新臺幣（下同）8,824,500元部分不存在。經核其追加聲明之基礎事實與原訴均係基於同一借款及抵押權設定行為所衍生之爭執，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於112年8月7日遭LINE暱稱「黃立維」、「陳文忠」（下稱「黃立維」、「陳文忠」）等人所屬詐騙集團（下稱系爭集團），由「黃立維」以電話及LINE聯絡並佯稱其為臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官，伊涉嫌洗錢罪已移送偵辦云云，復轉接佯稱為高雄市政府警察局警員之「陳文忠」誆稱伊涉及刑事洗錢案件，為暫緩凍結伊之不動產須交付保證金至調查證明伊清白後始歸還云云，致伊陷於錯誤，依照其等交付保證金之指示，於同年8月8日至11日自伊帳戶提領共計135萬元交付予該集團中自稱受「黃立維」派遣來之「林專員」。「黃立維」又向伊佯稱為確認伊是否涉及刑事不法，而指示伊開通華南銀行網路銀行帳號000000000000號帳戶（下稱被上訴人網銀帳戶）並告知帳號、密碼，且將該集團使用之林秉宏華南銀行網路銀行帳號000000000000號帳戶（下稱林秉宏帳戶）設定為約定帳戶。
「黃立維」再佯稱伊交付之保證金不足，但可以房產設定抵押權借款供作保證金云云，並指示伊以投資股票需抵押房屋借款之說詞與順翊國際理財有限公司（下稱順翊公司）負責人林瑞翔電話聯絡後，使伊簽立順翊國際理財專任委託貸款契約書（下稱系爭委託貸款契約），林瑞翔即透過廖珮君、張耿忠轉介知悉伊為遭詐欺之被害人仍願為抵押放貸之金主，嗣由廖珮君轉介范榮富後，由范榮富引介上訴人為貸款金主，上訴人即於同年8月25日至伊所有如附表一所示土地及建物（下稱系爭房地）佯稱看屋，而取得伊依「黃立維」指示之借款說詞之錄影（下稱系爭錄影）後，伊於同年8月28日簽立借據（即系爭借款契約）及借款合意切結書、借款人聲明同意書、防詐騙聲明書等文書予上訴人，即由代書助理員莊杰為兩造申辦系爭登記，伊亦依指示配合到場辦理，於同年8月29日登記完畢後，上訴人於同年8月30日、31日匯款各500萬元共1,000萬元（即系爭借款）至伊網銀帳戶；伊則依林瑞翔指示交付現金425,500元（含預扣3個月利息399,000元、代書費用26,500元）予范榮富代收、現金75萬元予張耿忠代收，共計交付1,175,500元。上開匯入伊網銀帳戶之款項嗣經該集團成員於同年8月30日至9月20日匯出共945萬元至林秉宏帳戶後，即遭轉匯一空。伊復依「黃立維」佯稱要支付銷案費之指示，於同年9月28日匯款15萬元至張雅婕所申辦、中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱張雅婕郵局帳戶），之後「黃立維」即無法聯繫，伊始知受騙。伊就上開遭詐欺之事實，已對上訴人等人提起自訴（下稱系爭刑案），經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）113年度自字第2號刑事判決（下稱系爭刑案一審判決）認定林瑞翔犯共同詐欺取財罪、范榮富幫助犯詐欺取財罪、上訴人幫助犯詐欺取財罪、林秉宏幫助犯洗錢罪。伊係68歲獨居老人，無還款能力，且無股票投資，客觀上顯無抵押房地為高額本金與利息之貸款之必要，此為正常貸款業者可輕易發覺異常及查證之事項，依上訴人為警職退休人員及自稱從事放貸經歷，竟未為查證，並藉故看屋而以形式詢問借款原因取得系爭錄影作為抗辯系爭借款為真正之證據，上訴人顯係出於知悉伊係遭系爭集團詐騙之幫助詐欺取財之不確定故意，而與伊簽立系爭借款契約及設定系爭登記，兩造並無成立上開法律行為之合意。且上開法律行為依民法第72條規定違背公序良俗而無效。又伊所為借款及設定抵押權之法律行為之意思表示有欠缺表示意識及法效意思之錯誤，且伊就錯誤之發生並無過失，爰類推適用民法第88條第1項、第91條但書規定；或伊因被詐欺而為系爭借款及設定抵押權之法律行為之意思表示，且上訴人為民法第185條第2項規定之共同侵權行為人，而非屬民法第92條規定之第三人，爰依民法第92條第1項規定，以原審民事準備一狀繕本之送達，撤銷兩造間系爭借款契約及設定抵押權之物權行為。系爭借款契約及設定抵押權之法律行為既不成立或經撤銷，爰於原審訴之聲明第1項，先位請求確認系爭借款債權不存在。又伊係高齡、無民間借貸經驗，因遭詐騙、威脅而於急迫下簽立高額、高利之不利系爭借款契約並辦理系爭登記，上訴人於簽約時知悉該不正常情形，卻僅形式詢問借款原因即同意放貸，構成民法第74條規定之暴利行為，爰於原審訴之聲明第1項，備位請求依上開規定訴請撤銷系爭借款契約及設定抵押權之物權行為。又縱認兩造成立系爭借款契約，因上訴人實際僅交付8,824,500元予伊，兩造間超過上開本金部分之系爭借款債權亦不存在，爰就原審訴之聲明第1項，於本院追加再備位聲明請求確認上訴人對被上訴人之系爭借款債權於本金債權超過8,824,500元部分不存在。兩造間系爭借款債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權登記自屬無效，系爭預告登記亦屬無法律上之原因，爰依民法第767條第1項中段規定，於原審訴之聲明第2項訴請上訴人塗銷系爭登記（原審為被上訴人訴之聲明第1項先位請求及第2項勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。被上訴人於本院就原審訴之聲明第1項追加上開再備位聲明）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件係被上訴人於112年8月間先主動打電話聯繫順翊公司之林瑞翔表示有以不動產抵押貸款之需求，並與林瑞翔以LINE討論借貸事宜，林瑞翔始委由廖珮君聯繫包含張耿忠等人尋求可借貸之金主，再經張耿忠聯繫從事民間不動產借貸業務之范榮富。伊與范榮富認識數10年，2人並非系爭集團成員，伊因本身有足夠資力，自108年間起與范榮富合作從事合法民間借貸放款，已合作相當數量之案件。本件經范榮富於112年8月15日回覆張耿忠表示經檢視系爭房地謄本後，其配合之金主即伊可協助借貸1,000萬元，張耿忠即回覆廖珮君，然廖珮君仍優先媒合被上訴人向大揚代書事務所（下稱大揚代書）配合之金主借貸，因當時與大揚代書配合之金主回覆可提供1,200萬元之借貸條件較佳。嗣於同年8月24日大揚代書人員於對保後拒絕承作被上訴人之借貸，張耿忠始於同日再次聯繫范榮富表示被上訴人欲向其配合之金主即伊借貸，廖珮君、張耿忠及伊因而與被上訴人相約同年8月25日至系爭房地看屋，伊於看屋前有先向蘇姓房仲詢問系爭房地市價並經告知約為1,500萬元，伊於看房時，經被上訴人同意而為系爭錄影以確認屋況是否適於抵押貸款，伊並多次向被上訴人詢問借款用途，經其回覆要投資股票使用，伊亦有詢問所購買股票名稱、何以未向銀行貸款，被上訴人則回覆要購買日月光、廣達等股票，當時被上訴人精神狀況良好、談吐應對自然，伊考量被上訴人提供擔保之系爭房地市價行情充足，若其未依約還款或繳息，伊之債權仍可獲得保障，因而同意系爭借款並告知借款條件與須設定系爭登記，經被上訴人同意，兩造始簽訂系爭借款契約並辦理系爭登記。在伊匯款前，承辦系爭登記之代書助理員莊杰有向被上訴人索取自然人憑證後上網查得被上訴人之綜合信用報告，顯示其償債能力甚佳，經伊於112年8月30、31日匯款共1,000萬元至被上訴人網銀帳戶，詎被上訴人取得系爭借款後竟於同年10月13日致電范榮富稱其係遭假檢警詐騙始編造股票投資失利之謊言向范榮富及伊等人聯繫借款，伊經范榮富轉知上情後，仍同意與被上訴人協商還款事宜，惟被上訴人為拖欠還款，竟對伊提起本件訴訟及系爭刑案之自訴，惟系爭刑案業經臺灣高等法院臺中分院115年度金上訴字第905號於115年8月13日判決（下稱系爭刑案二審判決），廢棄系爭刑案一審判決關於伊及范榮富部分，改判伊及范榮富無罪。被上訴人確係出於借款、設定抵押及辦理預告登記之意思與伊為法律行為，且被上訴人曾於系爭委託貸款契約、借據（即系爭借款契約）、本票、借款合意切結書、借款明細表（即兩造不爭執事項㈢之單據）、土地登記申請書、抵押權設定契約書、其他約定履行事項、被上訴人提供之身分證正反面影本、預告登記同意書等文件，親自簽名、用印或捺指印，亦有親自到場辦理、拍照、簽名確認身分相符，依被上訴人為00年次出生，學歷為高職畢業之智識經驗，對於其在各該立約人欄位簽名之法律效果係就所載約定之借貸內容與伊達成意思表示合致乙情，自難諉為不知，被上訴人主張其係受詐騙而配合為上開行為，並無抵押借貸之真意云云，核屬一方之真意保留，依民法第86條規定，除能證明伊亦明知其情事外，被上訴人所為同意借款之意思表示仍屬有效。惟自兩造間溝通過程及被上訴人辦理借貸之過程，伊顯無從知悉或可預見被上訴人係遭詐騙進而為系爭借款，本件亦無證據證明伊有參與相關不法詐欺犯行，伊充其量係因受第三人詐欺而與被上訴人為上開法律行為，被上訴人不得依民法第92條第1項規定撤銷系爭借款及為系爭登記之意思表示。
又依被上訴人稱其係受假檢察官告知所交付之刑事保證金不足而需借貸，則其主觀上已認知其係基於為取得更多款項之意，而向伊為系爭借款及為系爭登記，被上訴人客觀上表示行為之結果，與其主觀認知間並無不一致之情形，至其因受假檢察官等人詐騙而誤信其遭凍結不動產、需借款以支付刑事保證金等節，核屬動機錯誤，被上訴人有借款之表示意識及法效意思，而與意思表示錯誤之情形有別，且其縱有意思表示錯誤或同時欠缺表示意識及法效意思等情事，因其向伊隱瞞真實之借款目的，應認其亦有重大過失而不得適用或類推適用民法第88條、第91條規定，撤銷其所為系爭借款及系爭登記之意思表示。系爭借款亦無乘被上訴人急迫、輕率或無經驗，或依當時情形顯失公平之情形，被上訴人亦不得依民法第74條規定訴請撤銷系爭借款契約及為系爭登記之法律行為。又伊為系爭借款後，僅有依約向被上訴人收取其應繳納之3個月利息399,000元，並未收取其他費用，且伊於借款當時尚不知范榮富、張耿忠等人有無向被上訴人收取其他金額，伊已實際交付系爭借款全額予被上訴人，縱被上訴人後續將借款之一部或全部交付他人，亦屬其就借得款項之使用，不影響系爭借款債務存在，被上訴人主張伊實際僅交付8,824,500元，就超過部分之抵押債權不生效力云云，顯與事實不符。是被上訴人主張本件法律行為不成立或得撤銷云云，並請求塗銷系爭登記，均無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。就被上訴人於本院追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭房地為被上訴人所有，嗣經臺南市臺南地政事務所112年
8月28日收件字號112年普字第79330號、第79340號申請登記案件（承辦之代書助理員莊杰）分別設定如附表一所示擔保之系爭借款債權之系爭抵押權登記及系爭預告登記予上訴人，均於112年8月29日完成登記（原審補卷第21至27頁土地、建物登記謄本；原審訴卷一第19至31、65至72頁申請登記資料）。被上訴人有親自至地政事務所辦理系爭登記（本院卷一第163頁）。
㈡被上訴人於112年8月28日有簽立如原審訴卷一第47頁所示借
據即系爭借款契約予上訴人，其內容記載略以：「立借款人許幼鈴（印章及捺指印）茲向債權人許照堂借款壹仟萬元整，並提供系爭房地設定普通抵押權壹仟萬元整之抵押權擔保債權借款【抵押權內容如登記所載】！借款人同時並開立本票為借款依據。」、「借款附帶條件：⒈利息：按年利率百分之三計算利息。⒉遲延利息：按年利率百分之十六計算利息。⒊違約金：逾清償日起按年利率百分之二十計算至清償之日，作為懲罰性違約金。⒋其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用2.因債務不履行之賠償金加計賠償金新台幣參佰萬元整。⒌借款期間自112年8月28日起至112年11月28日止。」，被上訴人並於同日開立如同卷第49頁所示面額1,000萬元之本票予上訴人。
㈢被上訴人於112年8月28日有於如原審訴卷一第279頁所示單據
（即上訴人所稱借款明細表）簽名、蓋章，但當時其上並無記載「給仲介張耿忠半個月66500實拿332500」、「共合計425500元」、「莊代書」等手寫文字（如本院卷二第155頁LINE對話紀錄所示），內容僅記載如下：
借款人：許幼鈴 ○○市○區○○○路○段000 巷00號，1/1 借款1000萬元 金主：許照堂 月息1.33％、預繳3個月＝399000元 規費、代書費等合計：26500元
被上訴人有交付現金425,500元予范榮富代收、現金75萬元予張耿忠代收，共計1,175,500元。上開張耿忠代收之75萬元係支付給順翊公司就系爭借款契約之仲介服務費；上開范榮富代收之425,500元，係包含上訴人收取預繳3個月利息共399,000元（上訴人再給張耿忠半個月利息66,500元作為仲介費，實拿332,500元），及支付規費及代書費予代書助理員莊杰共26,500元。
㈣上訴人於112年8月30日以其所有之兆豐國際商業銀行帳號000
00000000帳戶匯款500萬元至被上訴人網銀帳戶（原審訴卷一第51、173、373、375至376頁）；嗣於翌日即同年8月31日上訴人再以其所有之中華郵政00000000000000帳戶匯款500萬元至被上訴人網銀帳戶（同卷第53、173、354、362頁）。上開上訴人所匯款項嗣經系爭集團成員於112年8月30日至同年9月20日接續將其中款項共計945萬元轉匯至林秉宏帳戶。
㈤被上訴人有於下列文書親自簽名、用印或捺指印：⒈112年8月
25日系爭委託貸款契約（原審訴卷一第179至180頁）。⒉112年8月28日借款合意切結書（同卷第183頁）。⒊順翊國際理財有限公司反詐騙宣導確認書，就其中「款項用途」以手寫記載「投資股票失利、套牢」（本院卷一第171頁）。⒋112年8月28日借款人聲明同意書，就其中「本人申請本次借款之資金用途」以手寫記載「週轉」（同卷第172頁）。⒌112年8月28日防詐騙聲明書（同卷第173頁）。
㈥上訴人於112年8月25日有至系爭房地看房，被上訴人在場，
經上訴人現場錄影如被證1錄影光碟所示（原審訴卷一第43頁，即系爭錄影），並經系爭刑案二審於115年6月18日當庭勘驗光碟內容如上證20筆錄所示（本院卷二第42至46頁）。
㈦被上訴人有提供自然人憑證供辦理系爭登記之地政士於112年
8月28日向財團法人金融聯合徵信中心調得被上訴人之綜合信用報告（本院卷一第149至161頁），被上訴人無遲延繳款狀況，信用評分為800分（即最高分）。
㈧本件被上訴人遭系爭詐騙集團詐欺過程如附表二所示（上訴
人否認有共同詐欺或幫助詐欺之犯行，並主張兩造間借款為真正）。經被上訴人向南投地院對上訴人、范榮富、林瑞祥、林秉宏、莊杰、張雅婕提起系爭刑案之自訴（原審訴卷一第315至323頁），及檢察官移送併案審理（臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8037號、臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第20343號），經系爭刑案一審判決：⒈林瑞翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑4年10月、未扣案之犯罪所得50萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⒉范榮富幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。⒊上訴人幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月，併科罰金6萬元，有期徒刑得易科罰金，罰金得易服勞役。⒋林秉宏幫助犯修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，處有期徒刑6月，併科罰金6萬元，罰金得易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。⒌莊杰、張雅婕均無罪（原審訴卷二第157至185頁）。上訴人提起上訴，經系爭刑案二審判決上訴人無罪（本院卷二第389至451頁），尚未確定。
㈨上訴人有如原審訴卷一第337至338頁之附表2「抵押權設定統
整（僅臺中市、南投縣區域）」所示抵押權設定情形；及同卷第339至340頁之附表3「相關民事裁判統整」所示裁判情形。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。被上訴人主張兩造間就被上訴人所有之系爭房地所為系爭抵押權登記所擔保之系爭借款債權及所辦理之系爭登記，係其遭系爭集團假冒檢警詐稱其涉犯洗錢犯罪須以財產供擔保，因而依該集團成員指示及安排而為等情，並於原審訴之聲明第1項先位主張系爭借款債權不存在，為上訴人所否認，則兩造間就系爭借款債權之法律關係之存否，即有不安之狀態，且該不安之狀態能以確認判決將之除去，故被上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法自無不合。
㈡依兩造不爭執事項㈠至㈧所示，本件被上訴人遭系爭集團詐欺
過程如附表二所示，亦即被上訴人所主張其於112年8月7日遭該集團成員「黃立維」以電話及LINE與之聯絡，佯稱其為臺北地檢檢察官，被上訴人涉嫌洗錢罪已遭移送偵辦云云，復轉接佯裝為高雄市政府警察局警員之「陳文忠」，亦佯稱被上訴人涉及刑事洗錢案件，為暫緩凍結其不動產，須交付保證金至調查證明其清白後始歸還云云，致被上訴人陷於錯誤，遂依其等交付保證金之指示，於112年8月8日、9日、11日分別自其所有之帳戶提領各45萬元共計135萬元，交付予該集團之「林專員」；「黃立維」又向被上訴人佯稱為確認其是否涉及刑事不法，而指示被上訴人開通網銀帳戶並告知帳號、密碼，且將該集團使用之林秉宏帳戶設定為約定帳戶；之後「黃立維」再佯稱被上訴人交付之保證金不足，但可以房產設定抵押權借款供作保證金云云，並指示被上訴人以投資股票需抵押房屋借款之說詞與順翊公司負責人林瑞翔電話聯絡，被上訴人因而簽立系爭委託貸款契約，林瑞翔即透過廖珮君、張耿忠轉介願意配合為抵押放貸之金主，經廖珮君轉介范榮富後，由范榮富引介上訴人為貸款金主，上訴人即於同年8月25日系爭房地看屋而取得被上訴人依「黃立維」指示之借款說詞之系爭錄影，被上訴人因而於同年8月28日簽立借據即系爭借款契約及借款合意切結書、借款人聲明同意書、防詐騙聲明書等文書予上訴人，進而由代書助理員莊員為兩造申辦系爭登記如附表一所示，被上訴人亦依指示配合到場辦理，於同年8月29日登記完畢後，上訴人即於同年8月30日、31日匯款各500萬元共1,000萬元至被上訴人網銀帳戶，被上訴人則依林瑞翔指示交付現金425,500元（含預扣3個月利息399,000元、代書費用26,500元）予范榮富代收、現金75萬元予張耿忠代收，共計交付1,175,500元。上開匯入被上訴人網銀帳戶之款項嗣經該集團成員於同年8月30日至9月20日，共計匯出945萬元至林秉宏帳戶後，即遭轉匯一空；被上訴人復依「黃立維」佯稱要支付銷案費之指示，於同年9月28日匯款15萬元至張雅婕郵局帳戶，之後「黃立維」即無法聯繫，被上訴人始知受騙，並報警及提起系爭刑案之自訴等情，確屬真實。又林瑞翔、廖珮君（未據起訴）2人均經系爭刑案一、二審判決依相關卷證資料認定為知悉系爭集團對被上訴人為詐欺取財犯行，並與該集團成員有犯意聯絡之共犯；張耿忠則經臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第53033號認定其就本件抵押貸款之轉介，並無事證足證其主觀上明確知悉廖珮君所媒介之被上訴人為遭詐欺之被害人，亦無其與廖珮君、林瑞翔共同謀議之犯意聯絡或行為分擔之客觀事證，而對其為不起訴處分，有系爭刑案
一、二審判決在卷可查（原審訴卷二第157至185頁、本院卷二第389至451頁），兩造對此部分事實亦未為爭執，可以認定。
㈢被上訴人雖主張上訴人係出於知悉被上訴人係遭系爭集團詐
騙之幫助詐欺取財之不確定故意，而與被上訴人簽立系爭借款契約及設定系爭登記，兩造並無成立系爭借款契約及設定系爭抵押權登記之合意。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。范榮富亦於系爭刑案中辯稱其對於被上訴人遭系爭集團詐騙乙事並不知情，僅係單純安排金主即上訴人與被上訴人洽談貸款事宜，並由兩造談完後決定系爭借款條件等語（系爭刑案二審卷二第87至95、107頁）。經查：
⒈本件被上訴人欲以系爭房地抵押貸款之訊息及需求，係由張
耿忠轉介予LINE暱稱「葛經理」之范榮富乙情，業經證人張耿忠於系爭刑案中證述在卷（原審訴卷一第389至402頁），並有張耿忠與暱稱「葛經理」之LINE對話紀錄截圖可證（本院卷二第157至165頁）。又依證人張耿忠於系爭刑案中證稱：那時候廖珮君介紹這案子給我，當時選擇介紹這件給葛經理，因為我本來案件就不多，剛好廖珮君介紹給我，我想說就介紹出去，看有無人要作，廖珮君沒有指定要去找哪幾位金主等語（原審訴卷一第396至397頁）。參以被上訴人之抵押貸款案原先由林瑞翔介紹大揚代書承作，因大揚代書不願承作，方改由上訴人予以抵押貸款，亦經被上訴人及證人即大揚代書人員蔡智雯於系爭刑案中證述在卷（同卷第404至434頁、第454至469頁），足見范榮富及上訴人並非唯一接收到本件抵押貸款訊息之人，亦非首先被考慮或徵詢之金主，本件之所以轉介至范榮富處，並非系爭集團或與該集團成員有犯意聯絡之林瑞翔、廖珮君所指定，乃純由張耿忠自行向有業務往來之業者范榮富詢問，范榮富因而尋得金主即上訴人有意貸放，準此，尚難認范榮富及上訴人係系爭集團所找配合放貸之金主。再依上開張耿忠與范榮富間LINE對話紀錄所示，范榮富在尋得上訴人有意承作本件抵押貸款後向張耿忠表達意願，並由范榮富代為提出「此案報頭胎1000萬利息
1.33分 額度若可麻煩安排屋主出面帶看現場」之初步貸款條件及要求看屋，並表示「案件有成 服務費全退 再退您半個月利息～再麻煩」，張耿忠隨即表示「好 我去談」，待翌日范榮富詢問本件進度，張耿忠表示「通路（按：應係指廖珮君）還在跟客戶溝通安排看房」，范榮富於2日後（即112年8月18日）再向張耿忠表示「金主詢問 溝通的如何呢
感謝」，張耿忠卻以「客人說他住院等他出院再說」等語為搪塞，其間張耿忠與范榮富並有就其他抵押借款案件是否承作及條件進行聯繫與溝通，之後張耿忠於同年8月24日始再就本件被上訴人之抵押貸款案件向范榮富稱「請問這間要約看房子要什麼時候可以呢」等語，由此可見范榮富所找金主即上訴人顯然並非系爭集團所授意或與之有配合者，否則該集團為求迅速取得所欲詐騙之款項，遇配合之金主提出上開要求時，自當全力促成被上訴人同意配合，豈會拖延時日，猶以「客戶住院」之托詞，藉由張耿忠轉知范榮富，此舉已與一般詐騙集團為免日久生變所採行之不拖延戰術相悖，故本件尚難認范榮富、上訴人2人係系爭集團所授意或配合該集團放貸之金主。
⒉復依被上訴人於系爭刑案中證稱：看屋當天上訴人有到，他
先進來錄影、錄音，問我一些問題，要借款投資股票，問我買哪一家，我說日月光、廣達電，上訴人說我怎麼沒有向銀行借款，我說年紀這麼大可以借嗎，他說這樣也對，看完之後就下來樓下，沒多久范榮富也有來，范榮富說是上訴人助理，還有廖珮君、張耿忠，4個人到我家，上訴人那時候問我說日月光、廣達電不是股票很好，我說你不要問，我不好意思說，其他什麼話我都沒說，因為我要怎麼回答，我又沒玩股票，我有跟「黃立維」說金主借1,000萬元，他說看能借多少就借多少，我問「黃立維」期限要借多久，「黃立維」要我跟他說借1年，「黃立維」說到時候那個錢法院公證完之後，自然會把1,000萬元還給上訴人跟代書，他還LINE給我1張臺北地院說他監管我1,000萬元，我都信他的話，（問：你為什麼没向金主提說你被詐欺？）我能講嗎？因為假檢察官說不能講，因為要被監管，說偵查不公開，監管之後他錢自然會還給金主，他會發公文說我是配合調查，會把錢還給金主，我就這樣相信他，（問：你是相信「黃立維」假檢察官的說法，不是真的要向上訴人借款？）我根本不缺錢，為什麼要向他借錢，我的135萬元都叫車手分3天來跟我拿走，（問：范榮富有問你說錢你借了以後，有無任何人要你來借款，你說没有？）我可以說嗎，都叫我不要講了。（問：范榮富還有問你錢借了以後，是真的你自己要使用的嗎？你說絕對是，沒有任何人，是你自己用的？）我當然要這樣跟他說，假檢察官叫我不能說，我當然要說對，没有別人要用，我不知道被詐騙，當然要照他教我的，跟你們講等語（原審訴卷一第406至430頁）；參以兩造不爭執事項㈥所示系爭錄影經系爭刑案二審勘驗結果，上訴人於看屋現場與被上訴人之對話，亦顯示上訴人有詢問借款目的，被上訴人確實以「投資股票失利」為由，當上訴人問及「股票前陣子不是不錯嘛？」、「你是買哪一支被賠到？」，被上訴人則答稱「買日月光跟廣達電」，之後上訴人亦曾詢問被上訴人「那你怎麼不去銀行借？」，被上訴人答稱「我這麼多歲了有辦法借嘛？」，上訴人隨即表示「60多歲了？」、「60多歲了，要借，這就要看...」、「這就要看銀行了」等語，顯見被上訴人因受系爭集團成員話術訛詐，誤信不得將實際借款緣由對外張揚，甚至於辦理本件貸款過程中，聽信該集團成員之指示，向願意貸款之金主一方即范榮富、上訴人謊稱貸款原因為投資股票失利，而刻意隱瞞實際借款原因，且上訴人亦有詢問被上訴人何以不找銀行貸款，據其表明因為年齡關係恐銀行不願借貸，則上訴人對於被上訴人因慮及銀行可能不願放貸，轉而找民間借貸，以解決投資股票失利之借款目的，不疑有他，並未悖於事理。是范榮富、上訴人所辯其等與被上訴人接觸過程中無從知悉或可預見被上訴人係遭詐騙始會同意本件抵押貸款等語，尚非不可採信。
⒊復審酌金融機構決定放貸與否，除擔保物價值外，或有考量
申貸者或保證人之信用、財力狀況及還款繳息能力，然一般民間貸款業者對於能提出足額或超額擔保物價值之申貸者，因借款及利息債權可受有一定清償保障，故就申貸者有無保證人或其等之信用、財力狀況、還款繳息能力即非重要考量之點。又不論金融機構或一般民間借貸業者，除考量上述因素以評估借款及利息債權是否得以受償外，對於借款之原因、目的、用途，本非放貸者所需過問或可得干涉，且依社會通常交易觀念，亦難認放貸者就此負有何等查證義務。衡以本件被上訴人確係以其名下之不動產作為足額甚至超額擔保，並親自出面透過范榮富向上訴人商借款項，所提供之文書、證件資料亦無虛偽假冒之情形，本件貸款流程實難認有何異常之處，則不論被上訴人之借款緣由究竟為何，本非他人所得過問，何況被上訴人復有向范榮富、上訴人謊稱貸款原因為投資股票失利而刻意隱瞞其實際借款原因，則被上訴人實際上雖無資金缺口需填補之情形，亦無從據此推論范榮富、上訴人必然對被上訴人為系爭借款有疑，而知悉或可預見其係遭到詐欺。再者，被上訴人抵押其名下之系爭房地，確實獲得上訴人提供之1,000萬元貸款，並已全數撥款入被上訴人網銀帳戶，本件亦查無相關事證足認上開匯款事後有回流至范榮富或上訴人或其等所得掌握之處，或范榮富、上訴人另有獲得其他報酬，則上訴人為實際已支出1,000萬元款項之金主，范榮富亦係代表金主一方，其等就系爭借款除因預收3個月利息而取得現金399,000元外，亦無其他所得，則其等倘知悉被上訴人為已遭系爭集團詐取一空之被害人仍執意為系爭借款，恐面臨被上訴人無力清償之窘境，縱可就被上訴人抵押之足額或超額不動產取償，亦需經繁瑣之訴訟或強制執行程序，且最終拍定價格亦有可能不足清償，致數百萬元之債權未獲實現，淪為財產損失最鉅之一方，其等豈有可能自願承擔此一風險及虧損而任由系爭集團獲得高額利益，是衡諸上情，亦難認范榮富、上訴人有容任被上訴人遭系爭集團詐欺取財之犯罪結果發生，而有與該集團成員有共同或幫助詐欺取財犯行之不確定故意。
⒋至於被上訴人主張范榮富、上訴人另承作其他不動產抵押借
款案件，另有數名借款人（范榮富部分有謝秀琴、林素禎、賴嘉穗、王黃侑鳳、葉雪芬等5人；上訴人部分有賴嘉穗、王黃侑鳳等2人）均為遭詐騙集團詐騙之被害人，故認范榮富、上訴人對於被上訴人遭詐騙乙事有認知或可預見等語。然被上訴人所指上述其他借款案，轉介予范榮富、上訴人之人，謝秀琴部分為邱富基，林素禎部分為吳珮綾，賴嘉穗部分為林里祐，王黃侑鳳部分為李念強，葉雪芬部分為華晨佐，有系爭刑案卷證及二審判決可佐，均與系爭借款之轉介者為張耿忠並不相同，且依上訴人自承其自108年間起即與范榮富合作從事民間借貸放款業務乙情，至本件112年之系爭借款已有相當期間，則在此期間內2人所承作之不動產抵押貸款案中夾雜零星件數之申貸者為詐騙集團被害人，此一情事尚非明顯可疑為其2人與詐騙集團已有一定之配合，不能據此推論范榮富、上訴人就系爭借款已與系爭集團成員有一定之犯意聯絡或行為分擔。綜合上述，范榮富、上訴人所辯其等因被上訴人聽信系爭集團話術而未將貸款原因據實以告，致其等無法清楚辨識被上訴人係遭該集團詐騙之被害人，以致對該集團之詐欺手段未予以防備，而誤信被上訴人之借款說詞而交付系爭借款等情，應認可採。被上訴人主張上訴人係出於知悉被上訴人係遭系爭集團詐騙之幫助詐欺取財之不確定故意，而與被上訴人簽立系爭借款契約及設定系爭登記乙節，尚屬不能證明。
㈣被上訴人雖有簽立系爭借款契約及借款合意切結書、借款人
聲明同意書、防詐騙聲明書等文書予上訴人，並設定系爭登記予上訴人，惟查：
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。依第88條及第89條之規定撤銷意思表示時，表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人，應負賠償責任。但其撤銷之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。同法第91條亦有明文。又按民法第88條第1項本文所稱意思表示之內容有錯誤，指表意人就當事人、標的物本身或法律行為性質認識錯誤，主觀之意思與客觀之表示不一致。對客觀所表示之當事人、標的物或法律行為，欠缺對其發生法律效果之法效意思（效果意思）。至客觀上發生法律效果之表示行為，表意人因一定之情狀，主觀上誤認其不發生法律上效力者，應屬欠缺表示意識（思）之行為。為保護信賴表示外觀之相對人，應認欠缺法效意思、表示意識者，對於意思表示之成立均不生影響。又欠缺表示意識者，係誤認其表示行為完全不生法律上效力；欠缺法效意思者，係誤以為其表示行為對表示內容以外之其他人、物發生法律效力或發生其他法律效果，二者於此固屬有別，然就其客觀上所為之表示行為，表意人主觀上欠缺法效意思，「表示」與「意思」不一致之情形則屬同一。基於兼顧表意人意思自主決定之同一考量，欠缺法效意思所成立之意思表示，既得依民法第88條第1項規定撤銷，則欠缺法效意思外並同時欠缺表示意識之意思表示，倘表意人就錯誤之發生並無過失，自非不得類推適用民法第88條第1項本文規定，准許當事人撤銷其意思表示，惟須另依同法第91條規定，對非明知或可得而知之受害人負損害賠償責任（最高法院114年度台上字第1329號判決意旨參照）。再按有關物之性質錯誤，本質上屬於動機錯誤，即表意人在其意思形成過程中，對於就其決定為某特定意思表示之物之性質，認識不正確，原不影響意思表示之效力，非在得撤銷之列，但如所涉物之性質係交易上認為重要者，依民法第88條第2項「其錯誤視為意思表示內容之錯誤」之規定，即得由表意人將其意思表示撤銷之。惟按民法第88條撤銷權之規定，乃係為救濟因表意人主觀上之認知與事實不符，致造成意思表示錯誤之情形而設，其過失之有無，自應以其主觀上是否已盡其與處理自己事務同一之注意為判斷標準（最高法院99年度台上字第678號判決意旨參照）。
⒉被上訴人係遭佯裝為檢警人員之系爭集團成員施以詐術陸續
佯稱其涉嫌洗錢罪已遭移送偵辦，為暫緩凍結其不動產，須交付保證金至調查證明其清白後始歸還，並須開通網銀帳戶並設定約定帳戶提供為調查使用，且因已交付之保證金不足，要再以房產設定抵押權借款供作保證金，於辦理抵押借款時並須以投資股票為說詞，取得借款後還要支付銷案費云云，致被上訴人誤信為真、陷於錯誤，因而依該集團成員指示，先後為提領存款交付、配合開通網銀帳戶並提供帳號、密碼及設定約定帳戶、與明知上情之順翊公司之林瑞翔聯絡並簽立系爭委託貸款契約、帶看系爭房地、簽立系爭借款契約等文書、配合辦理系爭登記、依指示交付預扣利息及相關費用、轉帳至張雅婕郵局帳戶等行為，直至系爭詐騙集團失聯後，被上訴人始發覺受騙而報警處理，已如前述。依上足認，被上訴人主觀上係相信其係配合具有國家公權力之司法機關調查其涉嫌洗錢犯罪而為上開各個配合監管其財產之行為，其向上訴人為系爭借款及設定系爭登記以補足暫緩凍結其不動產之保證金，亦為其中一環；且依前揭被上訴人於系爭刑案中之證述，可見其因深信假檢察官「黃立維」所佯稱於本件監管完畢後會將系爭借款還給金主即上訴人，其所有受監管之財產亦將歸還等語為真，故其主觀之認知並非真正要向上訴人為抵押借款，復因受「黃立維」指示不得將其配合檢警調查乙事告知他人，以致其不敢向他人透露相關案情亦即其受詐騙之情節（原審訴卷一第411至414、418、423頁），則被上訴人對於系爭借款及設定系爭登記之表示行為，顯然因受系爭集團施用詐術詐騙致生錯誤，而誤認其表示行為不生法律上效力（即不生實體法上受借款債務拘束及抵押權負擔之效力）而欠缺表示意識，亦誤以為其表示行為係發生其他法律效果（即完備司法調查程序）而欠缺法效意思，此並非僅屬單純之動機錯誤，或具有表意自由之民法第86條規定之真意保留，而應屬意思表示同時欠缺表示意識及法效意思之錯誤。又以被上訴人為高齡獨居老人，因受佯稱檢警之系爭集團詐欺而為長達近1個月之心理操控而陷於錯誤，誤信其係配合檢警辦案，並處於畏懼涉訟、害怕財產遭凍結等心理壓力下，其就系爭借款及設定登記之法律行為所為之上開錯誤之意思表示，暨依假檢警之指示向上訴人謊稱其借款原因為投資股票失利之說詞，在受上開詐術支配狀態下，顯已無完全之意思形成自由，是依被上訴人當時所處之情境，尚難認其對於上開錯誤之發生，在主觀上有何欠缺與通常處理自己事務之同一注意義務之過失可言，依前揭最高法院判決意旨，應認被上訴人得類推適用民法第88條第1項本文規定撤銷其意思表示。是被上訴人以原審民事準備一狀繕本之送達（原審訴卷一第81至98頁），撤銷兩造間系爭借款契約及抵押權設定之物權行為之意思表示，自屬有據。至於被上訴人應否依民法第91條規定對上訴人負損害賠償責任，則應由上訴人另行主張並就其符合受賠償之要件負舉證責任，尚非本件應予審酌。又爭借款契約及設定系爭抵押權之法律行為既經撤銷，依民法第114條規定視為自始無效，則被上訴人於原審訴之聲明第1項，先位請求確認系爭借款債權不存在，為有理由。
㈤按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。查系爭抵押權所擔保之兩造間系爭借款債權既不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權登記自屬無效，則被上訴人依上開規定請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。又依土地登記規則第2條及第136條規定，預告登記為土地法第78條第8款所稱限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地或建物權利所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙保全請求權之處分，以保護請求權人之權益。再按預告登記既旨在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生，該預告登記即失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。兩造間系爭借款債權既不存在，系爭抵押權亦屬無效而應予塗銷，依上開說明，系爭預告登記自亦失其依據，被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭預告登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人對於系爭借款及設定系爭登記之表示行為，因受系爭集團施用詐術詐騙致生錯誤，而有同時欠缺表示意識及法效意思之錯誤，且被上訴人因受詐欺致欠缺完全之意思形成自由，而難認對該錯誤有何與通常處理自己事務之同一注意義務之過失可言，是被上訴人類推適用民法第88條第1項本文規定，以原審民事準備一狀繕本之送達，撤銷兩造間系爭借款契約及抵押權設定之物權行為之意思表示，應屬有據。又系爭借款契約及設定系爭抵押權之法律行為既經撤銷而視為自始無效，則被上訴人於原審訴之聲明第1項，先位請求確認系爭借款債權不存在，為有理由；其備位請求、再備位請求（於本院追加之訴）即無庸再予審究。又系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權登記即屬無效，系爭預告登記亦失其依據，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭登記，亦屬有據，應予准許。從而，原審就被上訴人訴之聲明第1項先位請求及訴之聲明第2項，所為被上訴人勝訴之判決，理由雖與本院所持部分見解未盡相同，惟其結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 謝濰仲
法 官 王雅苑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：編號 被上訴人所有之不動產 系爭登記內容 1 ○○市○區○○段00000地號土地（面積111.19平方公尺，權利範圍全部） 【抵押權登記】 字號：普字第000000號 登記日期：112年8月29日 權利種類：普通抵押權 登記原因：設定 【系爭借款契約】 擔保債權權利人：許照堂 擔保債權總金額：1,000萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於112年8月28日所立金錢消費借貸發生之債務。 清償日期：112年11月28日 利息：年利率3% 違約金：逾清償日起按年利率20%計算至清償日，作為懲罰性違約金。 其他擔保範圍約定： 1.取得執行名義之費用 2.因債務不履行之賠償金加計賠償金300萬元整。 債務人及債務額比例：許幼鈴，1/1 設定義務人：許幼鈴 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/1 共同擔保地號：○○段00000 共同擔保建號：○○段0000 【其他登記事項】即預告登記 ［限制登記事項］ 112年8月28日收件普字第00000號 預告登記請求權人：許照堂 內容：關於土地權利移轉之請求權 義務人：許幼鈴 限制範圍：土地所有權全部 112年8月29日登記 2 ○○市○區○○段0000建號即門牌號碼○○市○○○路○段000巷00號建物（共4層，總面積219.98平方公尺、權利範圍全部） 【抵押權登記】 字號：普字第000000號 （內容同上開土地登記部分） 【其他登記事項】即預告登記 ［限制登記事項］ 112年8月28日收件普字第00000號 預告登記請求權人：許照堂 內容：關於土地權利移轉之請求權 義務人：許幼鈴 限制範圍：建物所有權全部 112年8月29日登記附表二：被上訴人遭系爭詐欺集團詐騙之過程時間 事件經過 112年8月前 林秉宏於112年8月30日前將華南銀行網路銀行之帳戶資料（含帳號、密碼）提供予LINE帳號「楊正國」。 112年8月7日 系爭集團以電話及LINE與許幼鈴聯絡，佯稱為臺北地檢檢察官「黃立維」詐稱其涉嫌洗錢罪已移送偵辦並轉接由高雄市政府警察局警員「陳文忠」，致許幼鈴陷於錯誤。 112年8月8日至11日 許幼鈴依「黃立維」指示，分別於112年8月8日、9日、11日，自其帳戶各提領45萬元現金，並在住所交付系爭詐欺集團成員共135萬元。 112年8月後 許幼鈴依「黃立維」指示開通華南銀行網路帳戶，且將林秉宏華南銀行網路銀行帳戶設定為約定帳戶，並將上開開通之帳號、密碼交付系爭集團成員。 112年8月15日 「黃立維」詐稱交付資金不足，需設定房地抵押貸款，告知順翊公司聯絡電話，並指示借款時佯稱之借款理由。許幼鈴與順翊公司之林瑞翔連絡後，簽立系爭委託貸款契約。林瑞翔即將該貸款案轉介予廖珮君、張耿忠，再轉介予范榮富，由范榮富介紹許照堂承接此案。 112年8月25日 許照堂稱要看擔保品，至許幼鈴住處為系爭錄影，錄得許幼鈴依「黃立維」指示借款時佯稱之借款理由。 112年8月28日、29日 ㈠許幼鈴與許照堂簽立借據，約定借款1,000萬元並設定系爭抵押權登記及系爭預告登記，借款期間自112年8月28日至同年11月28日，利息為年利率3%，遲延利息為年利率16%，違約金按年利率20%至清償日，許幼鈴並簽發同額本票交付許照堂。 ㈡於112年8月28日申請系爭登記，於同年8月29日完成登記。 112年8月30日至9月20日 ㈠許照堂於112年8月30日、31日各匯款500萬元共計1,000萬元至許幼鈴網銀帳戶。 ㈡許幼鈴交付現金425,500元（預扣3個月利息399,000元、代書費用26,500元）予范榮富代收、現金75萬元予張耿忠代收，共計交付117萬5500元。 ㈢系爭集團自許幼鈴網銀帳戶轉出金額至林秉宏帳戶：於112年8月30日轉出300萬元、同年9月1日轉出150萬元、同年9月5日轉出130萬元、同9月6日轉出120萬元、同年9月14日轉出150萬元、同年9月15日轉出42萬元、同年9月20日轉出52萬元，共計轉出945萬元。 112年9月28日 許幼鈴依「黃立維」指示，自其兆豐國際商業銀行匯款15萬元至張雅婕郵局帳戶後，因「黃立維」不再回應，許幼鈴始發覺受騙。 112年10月6日 許幼鈴至臺南市政府警察局第五分局報案。 112年11月29日 許幼鈴提起本件民事訴訟 113年1月12日 許幼鈴提系爭刑案之自訴，嗣經系爭刑案一審於114年12月23日判決如兩造不爭執事項㈧所示。