臺灣高等法院臺南分院民事判決115年度上字第84號上 訴 人 吳美靜訴訟代理人 廖元應律師被 上 訴人 吳明翰訴訟代理人 黃紹文律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國114年12月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（114年度訴字第1127號）提起上訴，本院於115年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之父親即訴外人吳俊德與上訴人為兄妹關係，坐落臺南市○○區○○○段○○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）原為吳俊德所有，吳俊德於民國00年0月00日死亡後，系爭土地以分割繼承為原因登記為伊所有。系爭土地前於96年1月15日經設定如原判決附表（下稱附表）所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。又抵押權之設定基於物權無因性，獨立於原因行為之外，與原因債權行為是否存在無關，不得以有抵押權之設定即認定有債權存在，因吳俊德並未積欠上訴人任何債務，而土地登記申請書所記載擔保之債權並未載明擔保之債權憑證為何筆、債權金額，且上訴人固抗辯其分別有交付新臺幣（下同）40萬元現金，及匯款50萬元、110萬元，然無法提出交付40萬元現金之證明，復未提出110萬元之匯款單憑證，至該50萬元匯款單部分不僅無從證明係借貸關係，亦未載明於系爭抵押權擔保之範圍，顯見並非系爭抵押權擔保之範圍；此外，土地抵押權設定契約書上記載「雙方土地買賣確保債務履行之擔保」等語，文義上應指未來土地買賣所生之債務，而非當時已存在之債務，故系爭抵押權之設定違反從屬性，且系爭抵押權之設定與上訴人所指之匯款或買賣時間相隔2年至5年，時間上難認有關聯性；況上訴人抗辯土地買賣已解除契約，伊應返還150萬元部分，業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以112年度訴字第1224號判決駁回上訴人先位及備位之訴，上訴人提起上訴後，經本院以113年度上字第129號判決駁回上訴及上訴人於該案追加之訴【追加內容為吳玲嬅、吳怡慧及林育如（下稱吳玲嬅等3人）應連帶給付上訴人150萬元及利息】，再經最高法院以114年度台上字第1422號裁定駁回上訴人之上訴（下稱前案）而確定，自受既判力拘束，亦有爭點之遮斷效；至證人吳美蓉之證詞則無法證明吳俊德與上訴人間有借貸法律關係存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦無由存在，則系爭抵押權登記之繼續存在已對伊就系爭土地之所有權造成妨害，影響系爭土地所有權之完整性。爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。原審為伊勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權為伊於93年6月24日貸予吳俊德50萬元之消費借貸債權，以及吳俊德未履行系爭土地買賣契約所生之債務150萬元。吳俊德生前負債累累欲出售祖產土地還債，伊基於手足之情幫助吳俊德，而於90年7月23日與吳俊德簽立土地買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約），以150萬元向吳俊德購買系爭土地，並於90年7月23日匯款110萬元及交付40萬元現金予吳俊德，吳俊德並於系爭土地買賣契約上簽名表示收受全部價款，且有父母之見證，故可認為真正。伊另於93年6月24日與吳俊德成立消費借貸關係，並匯款50萬元助吳俊德還債。嗣因吳俊德罹癌知悉自己時日不多，遂設定系爭抵押權與伊，擔保系爭土地買賣契約之履行及借款50萬元之清償，吳俊德並將土地所有權狀交由伊收執，作為將來移轉所有權之擔保，因設定抵押權登記時須提出土地謄本、印鑑證明，而吳俊德為系爭土地之所有權人，難認其不知土地上設有抵押權，且吳俊德及其繼承人亦未曾提起塗銷抵押權設定之訴，足證吳俊德及其繼承人於吳俊德過世前即知悉系爭抵押權之存在。系爭抵押權設定契約書中「申請登記以外之約定事項」已將金融機構匯款單明定為債權憑證，其真意即認該匯款單證明特定債權之存在，亦未違反任何強制或禁止規定，自屬有效，又該文字經地政機關明確登載於抵押權設定契約書中，則依最高法院判決意旨，視為登記簿之附件，自屬抵押權效力所及，具有物權公示效力，得對抗第三人；就50萬元部分，伊已提出匯款證明，則應由被上訴人舉證證明該50萬元非消費借貸關係，至吳俊德隨即將50萬元匯款轉至其他帳戶則與伊無關。又吳俊德死亡後，因吳俊德之繼承人遲未將系爭土地移轉登記為伊所有，伊便對其繼承人提起訴訟，先位請求履行土地買賣契約，備位主張解除系爭土地買賣契約，並請求返還150萬元價金，後經法院以伊請求權罹於時效為由而駁回確定，然買賣價金返還債權本身是否存在非前案之訴訟標的，故本件並未受前案既判力及爭點效所及等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○段000○0地號土地（即系爭土地）
原為吳俊德所有，吳俊德於00年0月00日死亡，其繼承人為被上訴人及吳玲嬅等3人。系爭土地於97年8月27日以分割繼承為原因登記為被上訴人所有。
㈡上訴人為吳俊德之妹妹。系爭土地於96年1月15日設定如附表所示之抵押權（即系爭抵押權）登記予上訴人。
㈢系爭抵押權設定契約書中「申請登記以外之約定事項」欄記
載：「1.交付利息日期及方法：本債權契約以債權人吳美靜對債務人吳俊德之金融機構匯款單為債權憑證以及雙方土地買賣確保債務履行之擔保。」、「2.本抵押權包括現在將來地上物未保存部分全部含押在內。」、「3.代理人僅代理登記抵押權，債權人與債務人之價金給付或土地買賣合約並無見證之事實，概由債權人與債務人自行負責。」(原審卷第65頁)。
㈣上訴人前對被上訴人及吳玲嬅等3人起訴請求所有權移轉登記
事件（即前案），經臺南地院以112年度訴字第1224號案件審理，上訴人於該案中主張：被上訴人及吳玲嬅等3人繼承吳俊德與上訴人於90年7月23日簽立之系爭土地買賣契約，上訴人已給付150萬元價金予吳俊德，惟吳俊德並未依約移轉登記系爭土地予上訴人，吳俊德於00年0月00日死亡後，該買賣契約債權債務關係由被上訴人及吳玲嬅等3人繼承，先位聲明請求被上訴人及吳玲嬅等3人履行系爭土地買賣契約，移轉登記系爭土地予上訴人；備位主張解除系爭土地買賣契約，請求被上訴人及吳玲嬅等3人給付上訴人150萬元及利息。此案經臺南地院以112年度訴字第1224號判決駁回上訴人先位及備位之訴，上訴人提起上訴後，經本院以113年度上字第129號判決駁回上訴及上訴人於該案追加之訴（追加內容為吳玲嬅等3人應連帶給付上訴人150萬元及利息），再經最高法院以114年度台上字第1422號裁定駁回上訴人之上訴而確定。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字第822號判決意旨參照）。經查，吳俊德前於96年1月15日將系爭土地設定系爭抵押權登記予上訴人，吳俊德過世後，系爭土地於97年8月27日以分割繼承為原因登記為被上訴人所有等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（原審卷第23-24頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈠），堪可認定。又被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為上訴人所否認，依前揭規定及說明，即應由主張債權存在之上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在乙情，負舉證之責。
㈡上訴人抗辯吳俊德與上訴人於96年1月2日設定（設定完成日
期為96年1月15日）系爭抵押權係承認吳俊德對上訴人負有金融機構匯款單之債務及承認雙方土地買賣債務履行之擔保等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按民法第129條第1項第2款規定消滅時效因承認而中斷。所謂
承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，債務人之一方行為即可成立，無須他方同意。承認之方式法無明文，書面或言詞，明示或默示，均無不可。債務人一部清償、緩期清償或支付利息等，均屬承認（最高法院101年度台上字第1307號判決要旨參照）。
⒉查系爭土地之土地登記謄本所載系爭抵押權之清償日期為「
不定期」（原審卷第23頁），而系爭抵押權設定契約書中「提供擔保權利種類」欄記載：所有權；「擔保權利總金額」欄記載：債權額新台幣參佰萬元正；「權利存續期限」欄記載：不定期；「利息」欄記載：無；「遲延利息」欄記載：無；「違約金」欄記載：無；「債務清償日期」欄記載：不定期；「申請登記以外之約定事項」欄記載：1.交付利息日期及方法：本債權契約以債權人吳美靜對債務人吳俊德之金融機構匯款單為債權憑證以及雙方土地買賣確保債務履行之擔保等語，亦有系爭抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷第81-82頁）。本院審酌吳俊德固設定系爭抵押權予上訴人，惟依照上開記載，並無關於「吳俊德承認對上訴人負有金融機構匯款單之債務及承認雙方土地買賣債務履行」之記載，而清償日期欄亦僅記載「不定期」、利息欄則記載「無」，尚難認吳俊德有以該抵押權設定之行為而為「承認債務、一部清償、緩期清償或支付利息」之觀念通知，經核與上開「承認」之要件不符，是上訴人抗辯吳俊德設定系爭抵押權係承認其對上訴人負有金融機構匯款單之債務及承認雙方土地買賣債務履行之擔保云云，要無可採。
㈢上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權，包括其對吳俊德（嗣由其繼承人繼承）之50萬元消費借貸債權等語。經查：
⒈按民法第474條所定稱消費借貸，須當事人間本於借貸之意思
合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是當事人間主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。
⒉上訴人就其與吳俊德間成立50萬元消費借貸關係部分，固提
出90年7月23日佳里鎮農會收入通知及放款利息收入通知、臺灣銀行存款各項業務申請書及93年6月24日匯款資料為證（原審卷第93-101頁)，惟被上訴人既否認此筆匯款之原因關係為吳俊德與上訴人間之消費借貸契約，揆諸前揭規定及說明，即應由上訴人就其與吳俊德間就該筆50萬元匯款具有消費借貸合意之情，負舉證之責。
⒊本院審酌上訴人雖提出前開各項業務申請書及匯款資料為證
，並陳稱：吳俊德負債累累，常跟我借錢，他是我哥哥，他要求跟我借款，我就馬上匯款給他等語（原審卷第202頁）；然匯款之原因多端，出於消費借貸、贈與或給付對價等原因均非無可能，自尚難僅以上訴人匯款50萬元至吳俊德帳戶之情，作為其與吳俊德間就該筆匯款具有消費借貸意思表示合致之證明。
⒋上訴人固另抗辯：系爭抵押權設定契約書中「申請登記以外
之約定事項」欄所載「1.交付利息日期及方法：本債權契約以債權人吳美靜對債務人吳俊德之金融機構匯款單為債權憑證以及雙方土地買賣確保債務履行之擔保。」，指的就是50萬元消費借貸債務及150萬元系爭土地買賣契約債務（按：
買賣契約債務部分詳下述）等語，並提出該抵押權設定契約書為證；然查，上開抵押權設定契約書所載「本債權契約以債權人吳美靜對債務人吳俊德之金融機構匯款單為債權憑證」，並未具體特定所謂債權契約之性質、內容為何，亦未敘明或特定所謂「金融機構匯款單」為何時、何金額內容之匯款單據，自亦難逕以此作為上訴人與吳俊德間就前開50萬元匯款存在消費借貸合意之證明。
⒌證人吳美蓉於本院固結證稱：我知道吳俊德有向上訴人借錢
，但借錢的時間點我不知道，因為媽媽都會提，我回來臺灣她就會講，我母親講了好幾次，我第一次聽到是100年左右，我知道的是吳俊德先跟吳美靜借150萬元，後來吳俊德又需要一筆50萬元，也是再跟吳美靜借錢。我母親跟我講的時候，沒有拿出相關的資料給我看。…我剛才說我是100年知悉借貸的事情，我更正，因為時間太久了，我第一次聽媽媽講吳俊德向上訴人借錢的時間應該是在更早，應該是在哥哥00年過世之前就有聽說借錢的事等語（本院卷第100-102頁）。本院審酌證人吳美蓉既證稱其知悉吳俊德與上訴人間借貸事宜均是聽聞其母親所陳述，而非其親見、親聞吳俊德與上訴人間成立借貸關係或交付金錢，是其上開證言自不能資為吳俊德與上訴人間成立借貸關係之證據；至證人吳美蓉於本院另結證稱：我看到或聽到林育如跟吳美靜爭執借貸的時間，有很多次，哥哥00年過世不久就開始吵借貸的事情，104年比較特別，因為有10個人在場，包括我和我媽媽都在場，當時吳美靜把哥哥的協議書給林育如叫她還錢，林育如跟我媽媽說先把高雄土地300萬元的抵押權塗銷，她才要還，後來雙方就不了了之，我剛才講的10個人，有包括被上訴人在場等語（本院卷第102頁）。本院審酌證人吳美蓉此部分證言僅提及上訴人與訴外人林育如爭執吳俊德與上訴人間借貸之事情，雙方既有爭執而未達成還款之共識，且林育如亦未明確承認吳俊德有50萬元借貸之債務，自難以證人吳美蓉上開證言認定吳俊德與上訴人間就該50萬元成立借貸關係。⒍此外，上訴人復未提出其他任何證據資料，證明其與吳俊德
間就前開93年6月24日之50萬元匯款存在消費借貸意思表示合致，是上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權，包括其對吳俊德（嗣由其繼承人繼承）之50萬元消費借貸債權等語，即難認為可採。㈣上訴人另抗辯系爭抵押權所擔保之債權，包括150萬元系爭土地買賣契約不履行之賠償債權等語。經查：
⒈上訴人就此部分，固提出系爭土地買賣契約書、90年7月23日
佳里鎮農會收入通知及放款利息收入通知等為證（原審卷第99-101、93-95頁）。惟查，上訴人前已對被上訴人及吳玲嬅等3人提起前案即請求系爭土地所有權移轉登記事件，經臺南地院以112年度訴字第1224號判決、本院以113年度上字第129號判決認定：上訴人自90年7月23日簽立系爭土地買賣契約起，即可行使辦理系爭土地移轉登記之請求權，其請求權時效至105年7月23日已完成，上訴人遲至消滅時效完成後之112年7月21日始提起該案訴訟，被上訴人及吳玲嬅等3人為時效抗辯拒絕履行契約，為有理由；上訴人亦未證明被上訴人等有何債務不履行事由，上訴人主張解除系爭土地買賣契約請求被上訴人及吳玲嬅等3人返還價金150萬元及利息，並無理由；被上訴人及吳玲嬅等3人既係因時效抗辯拒絕履行契約，上訴人依民法第226條規定及繼承法律關係請求被上訴人及吳玲嬅等3人給付150萬元債務不履行損害賠償及利息，亦無理由，並經最高法院以114年度台上字第1422號裁定駁回上訴人之上訴而確定等情，有前開判決、裁定在卷可佐（原審卷第145-148、149-156、171-173頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），堪可認定。
⒉上訴人辯稱前案雖以其請求權罹於時效為由而駁回確定，然
買賣價金返還債權本身是否存在非前案之訴訟標的，故本件並未受前案既判力及爭點效所及等語。惟按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號民事判決意旨參照）。查本件兩造同為前案之當事人，前案既已認定上訴人無可主張解除系爭土地買賣契約請求被上訴人及吳玲嬅等3人返還150萬元價金，亦不得以給付不能為由請求150萬元之損害賠償，並經判決確定，依前揭規定及說明，即有既判力，上訴人不得為相反之主張，本院亦不得為相反之裁判，是上訴人抗辯買賣價金返還債權本身是否存在非前案之訴訟標的，故本件並未受前案既判力及爭點效所及，並進而辯稱系爭抵押權所擔保之150萬元解除系爭土地買賣契約返還價金債權存在云云，核與前開規定不合，其抗辯要無可採。
⒊依上所述，前案既已認定上訴人無可主張解除系爭土地買賣
契約請求被上訴人及吳玲嬅等3人返還150萬元價金，亦不得以給付不能為由請求150萬元之損害賠償，並經判決確定，則上訴人自不得再以系爭抵押權對被上訴人主張「150萬元系爭土地買賣契約不履行之賠償債權」存在，亦堪認定。
㈤被上訴人請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由
：⒈按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
⒉經查，本件系爭抵押權並無任何關於「最高限額」之記載，
而為普通抵押權，此有系爭土地土地建物查詢資料在卷可稽（原審卷第43頁），上訴人於原審以系爭抵押權之權利期限為「不定期」乙情，抗辯系爭抵押權為最高限額抵押權等語（原審卷第205頁），尚難憑採，嗣後上訴人於本院亦表示不再主張系爭抵押權為最高限額抵押權（本院卷第86頁），是系爭抵押權為普通抵押權，應可認定。
⒊又查，系爭抵押權既為普通抵押權，依前揭說明，即以主債
權之存在為其存在之前提，而上訴人未能證明系爭抵押權擔保之吳俊德50萬元消費借貸債權存在，且前案已認定上訴人無可主張解除系爭土地買賣契約請求被上訴人及吳玲嬅等3人返還150萬元價金，亦不得以給付不能為由請求150萬元之損害賠償，並經判決確定，自足認系爭抵押權所擔保之債權均不存在，系爭抵押權亦無由成立，則系爭抵押權登記之存在，對於系爭土地所有權之完整性確有妨害，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及訴請上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 周欣怡法 官 林福來上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
書記官 謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。