臺中高等行政法院判決
89年度訴字第10號原 告 馮維振
馮羅華共 同訴訟代理人 許博堯 律師被 告 台中縣東勢地政事務所代 表 人 陳炳烘訴訟代理人 賴素琴右當事人間所有權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠確認被告分別於民國（下同）八十一年二月十八日以東地
字第一二七六號及同年四月八日以東地字第一四四號，核准坐落○○縣○○鎮○○段下新小段四一六之一地號土地及其上門牌○○縣○○鎮○○路○○○號建物之所有權登記之行政處分為無效。
㈡被告應塗銷陳素就前開不動產之所有權登記。
二、陳述：㈠原告之被繼承人馮火祥於八十一年一月二十九日去世，其
名下所有之前述不動產卻於同年二月十五日由廖秀芬代書提出土地登記申請書，向被告辦理所有權移轉登記予陳素。馮火祥生前縱有委任廖秀芬代書，惟依民法第五百五十條規定，該委任關係亦因馮火祥之死亡而消滅，且馮火祥死亡，無權利能力，故被告核准本件所有權移轉登記，應屬無效。陳素於辦妥本件所有權移轉登記後，訴請原告馮羅華遷讓房屋，復經臺灣臺中地方法院以本件登記具有無效原因，陳素不因此取得系爭房屋所有權為由，以八十三年度訴字第一四五二號民事判決陳素敗訴確定。陳素自未取得本件不動產之所有權。
㈡本件所有權移轉登記具有無效原因，被告核准本件移轉登
記，應屬土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條第一項登記錯誤情事。原告為馮火祥之子，就系爭不動產所有權之歸屬及系爭行政處分是否無效，具有即受確認判決之法律上利益。原告於八十九年五月二十日以89.律函字第0二八號函請求被告確認系爭行政處分為無效，遭被告拒絕，故依行政訴訟法第六條規定提起本件確認之訴。
㈢系爭行政處分既屬無效，則陳素取得系爭不動產之依據已
失所附麗，原登記機關自得撤銷原准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記。原告依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條第一項規定，為訴之聲明第二項請求。此項訴之聲明係依據第一項確認之訴而來，亦屬確認之訴性質，與原告另所提起之訴願非屬同一事件。
三、證據：提出聲請函、被告公函、戶籍登記簿謄本、土地登記申請書、登記簿謄本、判決、訴願書狀等影本為證。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠按「土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉者，於申
報土地移轉現值，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件單獨申請登記」為土地登記規則第八十九條所明定。買賣契約立約日期為八十一年一月十七日，土地移轉現值係八十一年一月二十日收件申報，芨馮火祥死亡日期為同年一月二十九日，故本件移轉並無法律上所謂無效之原因。
㈡依土地登記規則第八條規定：「依本規則登記之土地權利
，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」，原告所提出之民事判決係陳素與馮羅華間遷讓房屋事件，並非塗銷登記事件，自與上開規定不符。次查土地登記規則第十四條規定：「土地法第六十八條第一項及第六十九條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言」，本件買賣書所載內容與被告登記簿所登載之事項並無不符，被告自無從辦理更正登記。
㈢本件業經原告向台中縣政府提起行政訴願，經該府於八十
九年六月九日受理在案，被告迄未接獲訴願決定書。理 由
一、關於訴之聲明第一項部分：㈠按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認
其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之」行政訴訟法第六條第二項定有明文。此所稱之「請求確認其無效」係指向原處分機關請求就該行政處分是否無效為表示之意。本件原告所稱之八十九年五月二十日89.律函字第0二八號函，係原告委任本件共同訴訟代理人，代理原告向被告聲請依土地法第六十九條規定，塗銷陳素就系爭不動產之所有權登記，此有原告所提出之該函影本在卷可證，該函說明三.倒數二行雖記載「司法機關之確定判決已認陳素取得上開房地所有權之移轉登記具有無效之原因，且陳素亦不因此取得上開房地之所有權，至為明顯」等文字，惟此僅係原告聲請塗銷登記之理由，該函主旨既係聲請塗銷登記，其全文並無任何文字請求被告就該登記之行政處分是否無效為表示，自難認該函係原告向原處分機關請求確認該行政處分無效。原告於提起本件確認之訴前，既未曾踐行行政確認程序，自難認與前開規定相符，即應認其起訴不合法。
㈡按地政機關所為之土地登記或拒絕登記，係屬行政處分，固
有行政法院五十六年判字第九七號判例可稽。惟土地登記之行政處分是否有無效之事由，係以行政處分是否有重大明顯之瑕疵為認定標準，目前實務及學術之通說，均認為具有下列情形始得認有重大明顯瑕疵而為無效：1.不能由書面處分中得知處分機關，2.應以證書方式作成而未給與證書，3.內容對任何人均屬不能實現，4.所要求或許可之行為構成犯罪，5.內容違背公共秩序、善良風俗，6.未經授權而違背法規有關管轄之規定或缺乏權限，7.其他具有重大明顯之瑕疵者（參酌八十八年二月三日制定公布，並將於九十年一月一日施行之行政程序法第一百十一條）。經查系爭不動產之原所有權人馮火祥固於八十一年一月二十九日去世，惟依本件土地買賣所有權移轉契約書所載，該契約係於馮火祥生前之八十一年一月十七日訂立，且於八十一年一月二十日申報土地移轉現值，經稅捐稽徵機關收件，嗣於馮火祥去世後之同年二月十二日完納土地增值稅，再由受委任人廖秀芬於同年二月十五日代理向被告申請辦理土地所有權移轉登記，並於同月十八日完成登記，房屋部分則另於八十一年三月十七日申請所有權第一次登記，並於同年四月八日完成登記，逕行登記為陳素所有，此均有原告所提出之契約書、土地增值稅繳款書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本等影本附卷足憑。原告對於馮火祥生前委任廖素代理辦理土地所有權移轉登記，並未爭執，惟主張該委任關係依民法第五百五十條規定，因馮火祥死亡而消滅，然按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限」、「委任關係消滅之事由，係由當事人之一方發生者，於他方知其事由，或可得而知其事由前，委任關係視為存續」，民法第五百五十條及第五百五十二條均有明文。依前開土地登記申請書所示，廖秀芬既受委任代理辦理土地所有權移轉登記，依其受委任事務之性質，該委任關係自應於移轉登記完成後始消滅；且馮火祥雖於該登記程序完成前去世，惟於廖秀芬知悉馮火祥去世，或可得所知其去世前，依前述規定，其委任關係仍視為存續，廖秀芬依據視為存續之委任關係繼續代理辦理本件土地登記，尚難認於法不合。且被告依其所提出之土地登記申請書及附件，顯難認定廖秀芬與申請人間之委任關係已消滅或廖秀芬為無權代理；至於建物部分係辦理第一次所有權登記，逕行登記為陳素所有，而非原登記為馮火祥所有，再以買賣所由移轉登記為陳素所有，被告依權利人陳素本人或其代理人之申請為第一次登記，自難認為違法。從而，被告依據此申請而為准予登記之行政處分，即難認有重大明顯之瑕疵，原告請求確認該所有權登記之行政處分為無效，自顯無理由。
㈢臺灣臺中地方法院八十三年度訴字第一四五二號民事判決理
由欄雖記載「馮火祥已於八十一年一月二十九日死亡在先，自不可能於同年二月十五日協同原告就買賣之房地辦理所有權移轉登記及為讓與之意思表示，已死亡之馮火祥已無權利能力，自亦欠缺當事人能力，其向地政機關所為不動產所有權移轉登記申請之意思表示，不生效力‥‥‥其登記具有無效原因」，惟該民事事件之訴訟標的為民法第七百六十七條之物上請求權，其判決理由無從拘束本院關於行政處分是否無效之認定。具如前所述，依原告所提出之土地買賣所有權移轉契約書所載，馮火祥於生前之八十一年一月十七日，即與陳素訂立此土地所有權移轉契約書，顯見其生前即與陳素就此達成讓與之意思合致，而非廖秀芬於八十一年二月十五日代理申請土地登記時，馮火祥始與陳素訂立土地所有權移轉契約。再者，本件土地登記非由買賣契約之當事人即馮火祥或陳素本人辦理，而係委任廖秀芬代理辦理土地移轉登記，馮火祥縱嗣後死亡，惟依前述法條規定，廖秀芬依受委任事務之性質或依法視為委任關係存續期間，代理當事人申請辦理土地移轉登記，仍屬有據；房屋部分更係逕行辦理第一次登記為陳素所有，故自不得以義務人馮火祥於土地所有權移轉契約書成立後申請土地登記前死亡，即認本件登記有無效原因。
㈣末查，原告提出馮火祥與陳素間之土地買賣所有權移轉契約
書，就其上馮火祥印文之真正，並未爭執，復未主張偽造或變造。依該契約書所示，該契約係於八十一年一月十七日所訂立，即係馮火祥生前所訂立，而非於八十一年二月十五日申請移轉登記時始成立，原告主張馮火祥欠缺權利能力，無從與陳素成立移轉買賣標的物所有權讓與之合意，自無理由。原告對於本件所有權登記之原因關係，即買賣之債權契約或物權契約，縱有所爭執，亦應另行提起民事訴訟以茲解決。再者，依原告所提出之前述買賣所有權移轉契約書及其他申請登記文件及附件所示，尚難認本件買賣關係有不成立、無效或業經合法撤銷、解除等情事；因此馮火祥去世後，廖秀芬受委任代理辦理前述土地所有權移轉登記，縱即有瑕疵（惟如前所述，原告對於馮火祥生前委任廖秀芬，並未爭執），或陳素就房屋部分之第一次所有權登記，縱因馮火祥之去世而有程序瑕疵，惟馮火祥之全體繼承人仍應繼承出賣人依民法第三百四十八條第一項應使買受人取得買賣標的物所有權之義務，而應協同陳素辦理所有登記。原告既為馮火祥之繼承人，如其未主張並證明登記之原因即買賣關係有前述效力未發生或已歸於消滅事由，縱以其他理由確認登記無效，而塗銷登記，馮火祥之全體繼承人仍需於辦理繼承登記後，因繼承馮火祥依民法第三百四十八條第一項所需履行使買受人取得不動產所有權之義務，而須再協同買受人陳素辦理本件不動產所有權登記，故亦難認原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
二、關於訴之聲明第二項部分：㈠原告雖主張本件訴之聲明第二項係隨第一項聲明而來，故亦
係確認之訴。惟查行政訴訟法第六條所稱之確認之訴僅有「確認行政處分無效」、「確認公法上法律關係成立或不成立」及「已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法」之三種而已，本項聲明請求塗銷所有權登記，顯非屬前述三種確認訴訟之範疇，自難認係確認之訴。原告此項聲明之目的係使被告依申請所為本件土地登記之行政處分歸於消滅，回復為未為本件移轉登記前之原狀態，即土地回復為原告被繼承人馮火祥所有，房屋回復為未辦理第一次所有權登記之狀態，原告並非請求自陳素名義再移轉登記為馮火祥或馮火祥繼承人所有，其既非請求被告另為新行政處分而使其獲得新利益，故本件聲明本質上應屬撤銷訴訟。依行政訴訟法第四條第一項規定，原告需提起訴願不服其決定或訴願機關逾期不為決定，始得向本院提起撤銷訴訟，惟原告關於訴請塗銷登記之訴願，現正由台中縣政府受理中，迄未決定，此有台中縣政府法制室傳真函可憑，原告竟於訴願決定前，提起此部分訴訟，自不合法。且本項聲明縱即認係行政訴訟法第五條之請求應為行政處分之訴訟，原告亦應先踐行訴願程序，原告未經訴願決定，即向本院提起行政訴訟，於法亦屬不合。
㈡原告以土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十二條（
原告書狀記載為第一百二十一條，惟此為舊條次，現行第一百二十一條係關於權狀滅失後補發之規定，與本件無關，故原告所主張者應係現行同法第一百二十二條）為據，提起本項聲明之訴。土地登記規則第一百二十二條係根據土地法第六十九條所為之規定，其適用範圍自應與土地法第六十九條相同。按土地登記完畢，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正，但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限，此有行政法院四十八年判字第七十二號、四十九年判字第二0號等判例可稽。且按「土地法第六十八條第一項及第六十九條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言」，土地登記規則第十四條亦規定甚明。故此所稱之更正錯誤或遺漏，其「錯誤或遺漏」係指登記內容與原始據以登記之申請書及證書文件不符，所生之錯誤或遺漏而言。本件不動產所有權登記，係依據土地登記申請書及其附件即買賣所有權移轉契約書、戶籍謄本、印鑑證明書等所為，其登記內容與原始據以登記之申請書及證書文件顯無不符，原告依前述規定，請求塗銷登記以更正「錯誤」，顯無理由。至於廖秀芬受委任代理申請本件土地所有權移轉登記，原告縱主張其委任關係因馮火祥死亡而消滅，或陳素就房屋部分之所有權第一次登記，係於馮火祥死亡後所為，顯非屬前開法條之不妨害原登記同一性「錯誤」之範圍，原告據以請求塗銷登記，顯無理由。
三、據上論結：原告之訴為不合法且顯無理由，不經言詞辯論，
依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 89 年 8 月 19 日
臺中高等行政法院第一庭
審判長法 官 簡 朝 振
法 官 胡 國 棟法 官 宋 富 美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後二十日內以書狀敘述理由（須依對造人數提出繕本），經由本院向最高行政法院提起上訴；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵資拾份（每份參拾肆元）。
中 華 民 國 89 年 8 月 26 日
書記官 王 永 慶