臺中高等行政法院判決 八十九年度訴字第一六五號
原 告 甲○○○訴訟代理人 己○○被 告 彰化縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 蕭國欽
張耀輝被 告 臺灣省政府法定代理人 戊○○右當事人間違章建築事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年六月三十日八九府訴二字第一二六二六一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：㈠撤銷訴願決定，並改決定訴願為有理由。
㈡被告應將坐落彰化縣彰化市○○段二九七之三地號如附圖斜線所示部分土地上
，訴外人丙○○所興建之違建拆除，並將違建基地及原有牆壁粉刷，回復為法定空地之原狀。
二、陳述：㈠系爭彰化縣彰化市○○段二九七之三地號土地之區分所有權人丙○○，未經向
主管建築機關申請核准建造執照，而在合法房屋外增建違章建築物，顯已損害其餘區分所有權人四十人（嗣更正為三十九人）之權益，應由縣市主管建築機關依建築法第八十六條第一項規定處理。原告於民國（下同）八十七年三月二十七日致函彰化縣政府，請求拆除前述增建房屋。經過一年八個月未見處置，原告即於八十八年十二月三日致函臺灣省政府請求查處。該府轉請行政院研究考核委員會中部辦公室轉函彰化縣政府處理，並轉請彰化縣政府處理及函復原告。彰化縣政府卻以八十八年十二月十七日八八府工管字第二三五八二三號函飭令彰化市公所查處。該府迄未將處理結果函復原告，亦未拆除該項違建。處分機關處理人民申請案件逾三個月未予處理，應為而不作為致損害原告及共有人權益，依法訴願未果，爰提起本件行政訴訟。
㈡本件違建業經被告彰化縣政府於八十六年八月三十日以八六彰府工程字第一五
八四七二號函復確認為違建，當依優先順序，於排定日期後辦理拆除。被告事實上卻未將違建拆除，原告自表不服。而彰化市公所竟於八十八年十二月三十一日彰市工字第三六八七０號函「經查無私自增建情事」，被告復以彰化市公所該函為答辯理由，自屬狡辯㈢被告臺灣省政府亦為行政機關，為被告彰化縣政府之上級機關，對其監督業務
有疏忽致損害人民權益。其以本件非行政處分為由，決定不予處理，未依新訴願法規定提出具體內容討論，亦未經審議委員出席過半數及半數表決同意，顯然決定駁回程序草率不當。
㈣處分機關借詞不依法拆除該項違建，顯有損害人民權益，原告要無依私權請求
民事訴訟解決，行政機關於公法法律關係有應為之行政責任，不待土地所有權人主張。若未依行政公權力作為，即屬違法及不法行政行為，行政機關對人民請求事項應為而不作為，均得循行政爭訟解決，勿另循民事訴訟程序為之。
貳、被告方面：
甲、被告彰化縣政府部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠原告認其居住之公寓大廈住宅社區，區分所有人丙○○有違建情事，於八十
八年十二月十七日向被告陳情，經被告依據違章建築處理辦法第三條規定函請查報單位彰化市公所依法查處是否屬違章建築，並副知原告。據彰化市公所函復查無私自增建情事。
㈡被告八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函僅就原告陳
情違建案函請彰化市公所依法查處，並未對當事人為任何積極或消極之處分，且未對當事人權益產生侵害，原告提起本件訴訟，顯有未合。
㈢民國七十年至八十年間容許法定空地在一定範圍內部分增建，本件建物究係何時增建尚在調查中，須俟調查清楚，被告自會處理。
乙、被告台灣省政府部分：被告未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀陳述如次：
一、按「起訴願，係對官署之行政處分請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言。若非行政處分，自不得對之依行政爭訟程序，請求救濟。」、「查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有權人之私權，故違章建築之所有人或使用人，認為拆除違章建築之處分違法或不當者，固得請求行政救濟。而土地所有權人則不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟。良以土地所有權人要求拆除地上他人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，要無請求行政救濟之餘地。」行政法院五十三年判字第二三Ｏ號及六十一年裁字第一三七號分別著有判例。本件原告主張「住處遭人私自增建是否屬違章建築」請求處理，案經原處分機關以八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函請所在地彰化市公所派員查明是否為違章建築，嗣以久未見處理結果下文，乃向被告提起訴願。查原處分機關前函僅係與該轄彰化市公所就本案所為之業務聯繫指導，並未對原告為任何積極或消極之處分，亦未對原告產生任何權益之侵害，原告遽以原處分機關之消極不作為提起訴願，顯與首揭判例意旨未合。被告依行為時之訴願法規定，作成程序不予受理「訴願駁回」之決定，應無不合。
二、被告並非行政訴訟法第二十四條所列之「被告機關」，原告起訴狀誤列本府為「被告機關」，似宜由貴院依據同法第一百零七條第二項之規定，先命補正。
理 由
壹、程序部分：
一、被告臺灣省政府未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依行政訴訟法二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條第一項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件僅由原告甲○○○一人提起，至於原告起訴狀所附之「共同訴訟人（原告）名冊」上所載之乙○等人，均未在起訴狀簽名或蓋章，亦未出具訴訟委任狀委任本件原告訴訟代理人己○○提起訴訟，自難其等有共同起訴之意思，自難認係原告，故本件之原告應僅為甲○○○一人。再查原告雖主張訴外人丙○○擅自增建違建，占用該社區全體共有人所有之法定空地；惟該坐落土地即彰化縣彰化市○○段二九七之三號土地為原告與其他共有人所分別共有，此有原告所提出之土地登記簿謄本附卷可證。依民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；故於無權占有、侵奪共有物、拆除牆垣回復原有巷道寬度等訴訟，均得由共有人中之一人，為共有人全體之利益，單獨提起民事訴訟，此有最高法院二十八上字第二三六一號、七十一年度台上字第一六六一號等判例可稽。原告訴請撤銷訴願決定，及命被告拆除前述違建，回復為法定空地之原狀，其自係為共有人全體之利益，而提起本件行政訴訟，基於前述說明，自得由原告單獨起訴，而無命其他共有人共同訴訟之必要。
貳、按經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：駁回訴願時之原處分機關；撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關，行政訴訟法第二十四條定有明文。原告就本件曾提起訴願，經被告臺灣省政府駁回訴願，依前開規定自應以原處分機關為被告，始屬被告適格，原告對於被告臺灣省政府起訴，自有未合。再者，依違章建築處理辦法第三條之規定，違章建築之拆除由直轄市、縣市主管建築機關執行之，臺灣省政府並非違章建築之執行機關，其對於縣市政府執行此項業務，是否盡監督之責，係屬上下級行政機關間之指導監督關係，對於人民之權益非直接發生影響，原告以被告臺灣省政府對於被告彰化縣政府未盡監督之責為由，起訴被告臺灣省政府，自無理由，應予駁回。
參、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願，而不服其決定．．者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟；逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第四條第一項、第二項定有明文。再按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序，得向高等行政法院提起請求該機關為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，同法第五條復有明文。因此原告訴之聲明第一項撤銷訴訟，以有違法行政處分之存在為前題，聲明第二項請求為行政處分訴訟，則以原告起訴請求之事項，係其得依法向行政機關申請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項為要件，此觀前開法條規定即明。經查：
㈠政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有權人個人之私權，
故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法、逾越權限或濫用權利者，固得請求行政救濟，然土地所有權人要求拆除他人在其單獨所有或共有之土地所興建之違章建築，其目的如僅在於收回土地，該土地縱為多數人所共有，亦僅係為特定人之私人權益，純屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟。現行行政訴訟法之訴訟類型固較修正前之行政訴訟法有所增加，惟此基本原則並不因該新舊法之規定不同而有所差別。
㈡原告所稱之被告彰化縣政府於八十六年八月三十日以八六彰府工程字第一五八
四七二號函，係屬告知性質之復函，被告八十八年十二月十七日八八彰府工管字第二三五八二三號函，則係被告彰化縣政府與彰化市公所間之業務聯繫公文，均非行政機關對外直接發生法律效果之單方行政行為，自皆難認係行政處分，原告對於後者提起訴願，自無理由，訴願機關以不合法為由，予以駁回，即無不當。原告就該前後二件公函提起本件行政訴訟，亦無理由。
㈢本件坐落彰化縣彰化市○○段二九七之三地號土地為原告、訴外人丙○○及其
餘共有人所分別共有，丙○○縱確未申請建築執照即在共有土地之法定空地上建築建物，惟依原告所提出之現場照片（本院卷第二十四頁）及原告繪製之現場圖（二六頁背面）所示，原告所稱之違章建築係在合法建物間之內凹處，非屬防火巷等可能引致公共危險之處所，原告請求拆除回復原狀，應純屬民法第八百二十一條共有物回復請求權之範疇，原告竟以行政訴訟請求行政機關拆除違建之方式，冀達維護私權之目的，於法自有未合，原告此部分請求，亦無理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項，判決如主文。
本件最後言詞辯論期日為八十九年十一月一日。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
臺中高等行政法院第 一 庭
審 判 長 法 官 簡朝振
法 官 胡國棟法 官 宋富美右 正 本 證 明 與 原 本 無 異。
如不服本判決，應於判決正本送達後二十日內向本院提出上訴狀，並應繳納送達費用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 八 日
法院書記官 王永慶