臺中高等行政法院裁定 八十九年度訴字第三四七號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○右當事人間因地上權登記事件，原告對被告機關八十九年九月二十八日所為調處之行政處分提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認其權利或法律上之利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第二項定有明文。此種課以義務訴訟之提起，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀上開條文自明。
二、本件原告因請求地上權登記事件，具狀提起行政訴訟略謂：其父操行中自民國（下同）四十六年任職台灣省政府民政廳時，獲配南投縣中興新村光榮北路四街六號公有眷舍一棟，嗣原告在該眷舍後之公有土地南投市○○段○○○號土地（面積三九二、一一五平方公尺）上加蓋私有建物五○．三六平方公尺，占有使用。其父於七十五年過世，原告繼承取得上開建物之所有權，並於同日依民法第八百三十二條為該建物所占有國有土地之地上權人，迨時效滿十年後，於八十九年四月十日向被告申請就該上開土地應有部分三九二一一五分之五○三六，以時效取得為原因，登記取得地上權。嗣被告依法公告，該地之管理機關台灣省政府於法定期間內異議，被告依土地法第五十九條予以調處，最後調處之結果為：原告主張系爭時效取得地上權不予登記。被告上開違法裁處損害原告之利益，爰訴請判決撤銷原裁處，並命被告應對原告所申請之南投市○○段○○號三九二一一五分之五○三六土地時效取得地上權案予以登記等語。
三、原告上開聲明係屬課以義務訴訟，揆諸首揭規定，應先經訴願程序為前提，本件原告曾提起訴願，嗣又撤回訴願，有公務電話紀錄乙紙在卷可稽，是以本件仍未踐行訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
臺中高等行政法院第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內以書狀敘述理由，經由本院向最高行政法院提起抗告（應依對造人數提出繕本）。
提起抗告應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日
法 院 書 記 官 李 孟 純