臺中高等行政法院判決 八十九年度訴字第三五○號
原 告 乙○○訴訟代理人 辛○○
午○○楊盤江律師訴訟代理人 未○○
辛○○楊盤江律師原 告 甲○○謝柔遠
戊○○謝柔遠己○○謝柔遠庚○○謝柔遠訴訟代理人 辛○○
楊盤江律師原 告 辛○○ 謝柔訴訟代理人 楊盤江律師原 告 壬○○謝柔朗
癸○○謝柔朗子○○謝柔朗丑○○謝柔朗寅○○謝柔朗卯○○謝柔朗訴訟代理人 楊盤江律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 辰○○縣長）訴訟代理人 邱炎浚律師右當事人間因土地徵收事件，原告等不服內政部中華民國八十九年九月二十五日台（八九）內訴字第八九０六五五四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成准原告以原徵收價額收回被徵收之原苗栗縣苗栗市○○○段六、六之一、六之七及六之五七地號土地所有權全部之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告壬○○、癸○○、謝耀全、丑○○、寅○○、卯○○連帶負擔捌分之參，原告丁○○○、甲○○、丙○○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○連帶負擔捌分之壹，餘由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠（於民國九十年一月三十一日死亡，由原告丙○○○、丁○○○、甲○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等七人繼承權利）、被繼承人謝柔朗（於民國九十年十月七日死亡，由原告壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○等六人繼承權利）所有如附表座落苗栗縣苗栗市○○○段六、六之一、六之五、六之六、六之七、六之八及六之五七地號土地七筆，因被告辦理苗栗市都市計畫文中一學校用地而於民國（下同）七十八年六月間公告徵收並完成徵收程序。八十四年七月一日原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗以被告未依核准計畫期限使用徵收之土地為由申請照價購回其中之六、六之一、六之七、六之五七地號四筆土地，被告報經台灣省政府核定後，否准其請求。原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗不服，遞經訴願、再訴願皆遭決定駁回，後提起行政訴訟，經行政法院以八十六年度判字第二三七八號判決撤銷該再訴願決定、訴願決定及原處分，由被告重行審酌，另為適法之處分。嗣原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗又先後於八十六年十月二十九日及同年十二月三十一日去函被告提出買回被徵收土地之申請，被告以八十七年九月二十三日（八七）府地用字第八七０００七一四五０號函再次否准申請，原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗不服，再次向台灣省政府提出訴願，經該府以八十八年三月九日八八府訴一字第一四八九０一號訴願決定撤銷原處分，請被告另為適法之處分。然被告仍以八十八年六月二十五日八八府地用字第八八０００五一０五一號函第三次否准所請，原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗不服，又向台灣省政府提出訴願，再經該府以八十八年十月十九日八八府訴字第一六０四六四號訴願決定撤銷原處分，由被告另為處分。惟被告遲不作出處分，被繼承人謝柔遠於八十九年五月一日再次向被告申請另為適當之處分，被告自受理申請之日起逾二個月不為處分，原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗乃於八十九年七月三日向內政部提起訴願，惟遭該部以八十九年九月二十五日台（八九）內訴字第八九０六五五四號為不受理之訴願決定，原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗不服，遂提起行政訴訟。
嗣被繼承人謝柔遠、謝柔朗分別於九十年一月三十一日、九十年十月七日死亡，由原告丙○○○、謝鳳梅、甲○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○分別承受訴訟。
二、兩造聲明㈠原告聲明求為判決：
⑴先位聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②請命被告機關作成准原告以原徵收價額新台幣伍仟零柒拾壹萬玖仟貳佰元
收回被徵收之土地即原苗栗縣苗栗市○○○段六、六之一、六之五、六之
六、六之七、六之八及六之五七地號土地所有權全部之行政處分。⑵備位聲明：請依行政訴訟法第一百九十九條第一項規定命被告機關賠償，賠償之金額如附表所示。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造陳述：㈠原告等主張：
⒈程序部分：原告等關於訴之聲明更正，並非無理由：
⑴按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行
政法院認為適當者，不在此限。」及「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、：：：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。：：：」為行政訴訟法第一百十一條第一、第三項所明定。
⑵本件系爭者，自始即被告未依核准計畫期限使用徵收之「文中一」土地，
原告依都市計畫法第八十三條第一、二項規定向被告申請照原徵收價格買回被徵收之土地事件。在起訴狀及行政訴訟補充理由狀內及開頭均有陳明，亦即原告自八十四年七月一日申請起，及往後提起訴願、再訴願、行政訴訟，前後之訴求均為「請准予照原徵收價格買回被徵收之土地」。
⑶本件原告於準備程序中有關訴之聲明雖一時不察，主張：「撤銷訴願決定
暨原處分」，惟訴訟中承 審判長諭示：「依行政訴訟法第一百九十九條規定，因本案事涉公益，原告可提起損害賠償之訴。」，原告爰依行政訴訟法第一百十一條第一項，將訴之聲明更正，使訴之聲明更為清楚、明顯，至於請求損害賠償部分，係 鈞院若認為不宜發還土地時，才有其適用，是原告訴之聲明列有先位及備位。
⒉實體部分：
⑴原告座落苗栗市○○○段第六、六之一、六之五、六之六、六之七、六
之八及六之五七地號等七筆土地，於七十八年六月間由被告徵收為「文中一」計畫用地，該計畫經台灣省政府核准期限為八十二年九月開工至八十四年六月完工。然迄八十四年七月一日原告等提出買回該土地之申請日止，上開土地仍未有圍籬開工及施工興建之舉，是原告等依據都市計畫法第八十三條第一、二項規定申請買回被徵收之土地，並無不合。
⑵行政法院八十六年十月二日八十六年度判字第二三七八號判決撤銷原否准
原告等申請買回土地之行政處分、訴願決定及再訴願決定，觀其理由可知被告並未在八十四年六月完工，被告否准申請之處分明顯違法，又未遵照上開判決意旨另為適法之處分，反於原告再提買回土地之申請時，一再陳詞否准原告所請，乃敷衍、藐視司法及強詞奪理之徑，實難令人心服。
⑶被告因原告等於八十三年間有申請買回土地之動作，即於八十四年六月三
十日之完工期限將屆，匆忙間以八十四年四月七日（八四）府教國字第三七七０二號函，將「文中一」計畫用地核定為大倫國中分校用地，期能魚目混珠，規避徵收之法定期限，但被告始終提不出有關主辦工程機關大倫國中是否於期限內曾提出「文中一」計畫用地工程之概算需求及送審預算書。且查苗栗縣政府編製之八十四年度台灣省苗栗縣總決算書中第八十六、八十七頁，資本門第０五款、第七０二項、第十目有關大倫國中建築及設備項，其中「預算數之本年度增減數」為零；「決算時權責發生數」為零，可知大倫國中之建築及設備預算於年中不曾由被告另行核撥，被告所言在法定期限內己開工之謊言，不攻自破。
⑷被告自台灣省政府以八十六年十月十九日（八八）府訴字第一六０四六四
號訴願決定撤銷原否准原告等申請買回土地之處分後，遲遲不另為適法之處分，經原告函請被告速為處分，仍未獲回應，故於八十九年七月三日提起訴願，詎料受理訴願機關內政部未予詳究，率以原告程序未合為由，決定不受理，核其認事用法顯有違誤，實難令原告等折服。
⑸關於備位聲明部分：倘 鈞院認為不宜發還土地，原告請求 鈞院命被告
依土地徵收條例第三十條，以當期之公告土地現值，再加上地價評議委員會決定之照公告現值加五成徵收價，與七十八條原徵收補償金額之差價賠償原告等之損失。（賠償金額如附表所示）㈡被告答辯：
⒈程序部分：
⑴按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，行政訴訟法第一百十一條第一項定有明文。
⑵本件原告起訴本係請求：「撤銷原訴願決定、原處分」，而 鈞院多次行
準備及辯論程序時，原告仍為相同之請求及主張，別無其他請求。惟原告於九十年六月十三日準備程序中，突具狀變更其原來請求為「准原告以原價買回被徵收土地，倘不宜發還土地，原告請求損害賠償」。此項買回或損害賠償請求，既係起訴狀送達被告、甚至 鈞院行使闡明而原告仍聲明為原來請求之後，始行變更；且該變更請求所涉及之基礎事實與法律關係，復與原來請求之基礎事實與法律關係不同，並更形複雜，倘准許其為此變更，顯將嚴重延滯訴訟，被告爰不同意原告為此變更。
⑶本件原告起訴請求撤銷之標的，依其主張係被告始終不為作為之「不作為
」，微論該「不作為」，本即非撤銷訴訟之對象，無從依行政訴訟法第四條規定予以請求撤銷，且該不作為狀態，業經被告於八十九年八月廿一日府地用字第八九０００六七五五八號函之作為處分，予以治癒而不存在，亦無從循撤銷訴訟程序予以救濟，而原告起訴所請求者，經 鈞院闡明結果，亦非依行政訴訟法第五條或其他規定為給付之請求，則原告徒請求撤銷無從為撤銷之處分，自有未合，亦顯屬欠缺權利保護要件，應予駁回。⒉實體部分：倘 鈞院准許原告變更請求標的為買回土地或損害賠償，惟該請求仍屬無理由，應予駁回。
⑴都市計畫法第八十三條第一、二項制定之目的，係在於放寬土地法第二百
十九條對徵收土地使用期限之限制，亦即，依都市計畫法徵收之土地，其使用期限得依照呈經核准之計畫期限，而不需要受土地法第二百十九條第一項規定須於徵收補償發給完峻屆滿一年內使用之限制而已，並非謂土地法第二百十九條其他有關徵收土地使用、及原土地所有權人買回權之規定或解釋，亦均在排除適用之列。從而，都市計畫法第八十三條第二項所謂「不依核准計畫期限使用」，自須以徵收完畢後，已能使用卻無故不為使用為其前題，其與舊土地法第二百十九條所稱「徵收私有土地後，不依核准計畫使用」同其意義，係指對於所徵收土地之整體，不依核准計畫實行使用而言。是否有實行使用之認定，應以該徵收土地之整體為準，而非以徵收前之個別原所有權之各個地區為認定準據；若就徵收之土地，已按核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，或於開始後，受其他原因之影響不克繼續照原計畫而為使用，均與不依核准計畫使用之情形有間，即難指有不依核准計畫使用之可言，前行政法院六十八年判字第五二號著有判例。又前開所謂依核准計畫使用，係指依照核准計畫實際使用該徵收土地，或於該土地上連續從事有關達成該計畫之各項工作而言。再者，因可歸責於原土地所有權人之事由，致需地機關不能依核准計畫實行使用者，不能認係需地機關不實行使用，原土地所有權人亦不得聲請收回土地。（最高行政法院六十七年判字第五二七號、七九年判字第一三七六號判決參照）。
⑵被告自七十八年間辦理徵收系爭「文中一」等十六個都市計畫學校用地後
，即積極爭取補助經費，惟因中央及台灣省政府財源困難，始終未能獲得經費補助，而只能於原訂計畫期限開始前，暫依臨時管理要點，設置簡易圍籬及公告牌示為管理。嗣原訂計畫期限開始，而中央及台灣省政府仍無財源補助時，被告更積極籌設移用其他預算，供為上開徵收土地之第一、第二期整地工程經費，嗣於八十四年三月廿七日獲准移用時，旋進行「文中一」土地之部分地上物拆遷工程，並積極規畫設計第一期整地工程、辦理招標、訂約、施工，及與地上物拒遷戶進行協調、申請鑑界等各項工作。嗣又繼續進行協調拆遷，並設計發包第二期整地工程，並於八十五年七月十日完成第二期整地工作，而整地工程完成後，尚無經費進行第三期工程以前，更將初具運動場雛型之「文中一」土地，依其實況，按原訂計畫積極作為民眾運動場所使用，俟於八十七年二月間再獲得第三期工程款項補助時，即迅速完成各項運動設施。上開被告於徵收之「文中一」用地上，積極且連續從事各項爭取經費、交付暫管、協調、拆遷、施工發包、及進行施工等各項工作，顯俱屬為達成原訂徵收計畫之工作，足以證明被告確係有依原核准計畫逐漸使用系爭「文中一」土地，尚無原告所主張被告未為使用或任其荒置之情事。
⑶系爭土地雖係於七十八年間辦理徵收，但尚有地上物使用人王桂飛、彭尚
秋、李廷桂、劉文興、曾鳳英等人遲至原訂計畫期限內尚未拆遷，亦未領取補償費，而由大倫國中派員進行協調，惟仍協調不成，此自原告所提八十四年四月七日照片所示土地上仍有稻作、被告所提八十四年四月七日照片所示土地上仍有地上物未拆除、八十四年五月十三日大倫國中分校預定地拆除地上物協調會議記錄、及地上物補償清冊記載等可以證明。另依「建築改良物補償清冊所載，李廷桂、義民廟、鍾美英、黃胡秋妹、邱恩隆、傅百玲、謝武松等人亦拒領該建築改良補償費及自動拆除獎勵金。則顯然系爭土地於原訂計畫期限內，仍係處於地上物尚未全部遷移，被告仍無法進入土地實施工作之狀態，甚至，被告欲為進入實行使用時，更因地上物使用人拒為拆遷，致實行使用受阻礙，而非被告得以進入實行使用卻無故不為使用。
⑷退步言，即縱可認系爭「文中一」用地於原訂計畫期限內，地上物俱已清
除，被告並得隨時進入使用該地，但被告已早於原訂八十四年六月三十日計畫期限屆滿之前，即積極爭取經費，而苦未獲經費補助之時，卻仍以設置簡易圍籬、公告方式為管理、籌畫移用其他經費、先行進行部分地上物拆遷、協調拆遷、並設計第一期工程、辦理發包、施工，已如上述。微論被告係因苦無經費進行完全之整地計畫，並非無故不為進行計畫，且上開各項工作俱係於八十四年六月三十日前即已委由民都土木包工業連續展開進行，更無原告所指被告於八十四年六月三十日以前俱未依原訂徵收計畫使用系爭土地之情事。
理 由
一、程序方面：㈠本件原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗於八十四年七月一日即以
彼等四人名義向被告請求買回被徵收之苗栗縣苗栗市○○○段六、六之一、六之七及六之五七地號等四筆土地，有郵局存證信函影本一紙在卷可憑，惟遭被告否准。嗣經前行政法院、台灣省政府將原處分撤銷，由被告另為處分。因被告遲不作出處分，原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗乃於向被告申請作為處分逾二個月而被告仍不為處分後，向內政部提起訴願，雖該訴願書僅載明訴願代表人為謝柔遠，惟於訴願書內之附件十二亦已出具乙○○、甲○○、謝柔朗委任謝柔遠為訴願之委任書，亦足認乙○○、甲○○、謝柔朗亦有提起訴願、惟訴願決定書僅列訴願人為謝柔遠一人尚有未合。乙○○、甲○○、謝柔遠、謝柔朗係受處分及提起訴願之當事人，其提起本件行政訴訟程序上並無不合，合先敘明。
㈡原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗於八十九年十月廿日提起本件
行政訴訟時，被告已於八十九年八月廿一日以府地用字第八九○○○六七五五八號函否准其買回被徵收土地之聲請，原告於本院行準備程序時亦表明撤銷之原處分係指被告八九府地用字第八九○○○六七五五八號函之處分，有本院九十年一月十七日準備程序筆錄在卷可憑，是被告先前之不作為，既已因前述函件之作成而予以治癒，原告嗣請求撤銷被告否准之處分應無不合，訴願決定以程序不合法而為不受理之決定雖有違誤，惟本件是否准予收回被徵收土地係屬羈束處分，僅生該處分是否適法問題，未涉裁量是否適當，本院自可依法自行調查、審理。
㈢原告本件之訴求自始即為向被告請求照原徵收價格買回被徵收之土地，經被告
駁回後，雖原僅向本院請求撤銷訴願決定及原處分，嗣始追加請求被告應作成准原告照原徵收價格買回被徵收土地之行政處分（即課以義務訴訟）及預備為依行政訴訟法第一百九十九條第一項請求損害賠償之聲明。經查核追加之訴並非未經訴願程序之撤銷訴訟，且追加之請求基礎不變，依行政訴訟法第一百十一條第三項第二款、第四項之規定，其追加應予准許。
二、實體方面：㈠按「依本法規定徵收土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，
不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有人得照原徵收價額收回其土地」都市計劃法第八十三條定有明文。
㈡本件原告所有如附表所示之土地七筆，於七十八年六月間由被告徵收為「文中
一」計劃用地，該計劃經台灣省政府核准自八十二年九月開工，八十四年六月完工，有徵收土地計劃書附原處分卷可憑。是本件所爭執者，厥為被告究有無於核准計劃期限內使用？及何謂已依核准計劃使用？經查：
⒈證人民都土木包工業負責人巳○○於本院調查時供稱：伊於八十四年六月廿
六日有訂立大倫國中分校整地契約，當年六月三十日確實有動工，係砍草、打洞作圍籬等語，足證被告係於核准使用期限之八十四年六月底將屆時，始匆忙與民都土木包工業訂立被徵收土地之整地契約，且被告於八十四年六月底使用期限屆滿前僅完成整地及築籬工作，實難謂被告已依核准計劃於八十四年六月完成「文中一」之工程。退步言，縱不論該核准計劃之期限，惟所謂已依核准計劃使用亦非漫無標準，雖土地徵收條例係八十九年二月二日始公布，惟該條例第九條第四項所定「所稱開始使用『指興辦事業之主體工程動工』亦可供本件是否已依核准計劃之參酌，而查被告於七十八年五月十一日公告徵收系爭土地起，迄目前止僅完成圍牆、操場、司令台及二球場，此有相片二十紙附本院卷可憑，然屬學校主體工程之教室、校舍仍未興建，究竟於何時能完成「文中一」之工程仍遙遙無期，實難謂被告已依核准計劃使用。按法律雖賦予政府於必要情況時，有徵收私有土地之權利，惟亦課以前述應於核准期限內使用土地之義務，否則人民有請求照價收回其土地之權利，俾政府與人民之權利義務相平衡，並督促政府決定徵收時，應先考量有無徵收必要及經費來源，以免政府徵收私有土地後因經費無著或已無徵收用途等原因而遲遲不為使用，而被徵收人亦已不得為原定用途之使用，此反有礙土地利用及社會經濟，當非徵收土地之本旨，是被告既未依核准計劃於期限完成「文中一」之工程，原告請求以原價收回被徵收之土地即無不合。至前行政法院六十八年判字第五二號判例，係指「徵收私有土地後，不依核准計劃使用」，與本件之使用計劃定有期限者不同，自難比附援引。
⒉被告於七十八年五月十一日公告徵收「文中一」用地後，本應即刻處理被徵
收土地地上物折除事宜，詎卻遲至八十四年五月十八日始與劉文興、曾鳳英、鍾美英、王桂飛、陳貞妹等人召開折除地上物協調會議，有該協調會議紀錄影本在卷可憑。另對拒領建築改良補償費之李廷桂、義民廟、鍾美英、黃胡秋妹、邱恩隆、傅百玲、謝武松等人，亦非不得依法提存其應領受之補償費。且被告亦自承原告之補償費皆已於七十九年間發放完畢，係其他所有權人阻擾地上物拆除，足認並無可歸責於原告之事由，被告自亦不得以上揭情事而執詞否准原告請求收回被徵收之土地。
㈢綜上所述，本件原告乙○○、甲○○、被繼承人謝柔遠、謝柔朗於八十四年七
月一日向被告請求買回被徵收之苗栗縣苗栗市○○○段六、六之一、六之七、六之五七地號等四筆土地，經核尚無不合，被告否准所請尚有違誤，訴願決定以不受理駁回亦有疏失，原告聲明求為撤銷，為有理由。其依行訴訟法第五條第二項請求被告應作成准其以徵收價額收回上述四筆土地之行政處分部分亦無不合，應予准許。另同段六之五、六之六、六之八號三筆土地，未經其請求原價收回，其於前行政法院將原處分撤銷後之八十六年十月三十日亦僅向被告再次聲請買回前述四筆土地，有該聲請書附原處分卷可憑。則同段六之五、六之
六、六之八號三筆土地既未經原告向被告請求收回，亦未經訴願程序，原告此部分課以義務之請求及備位聲明與法不合，應予駁回。另原告勝訴部分，備位聲明已無庸審酌、併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
臺中高等行政法院第 二 庭
審 判 長 法 官 沈 水 元
法 官 林 秋 華法 官 王 德 麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
法院書記官 邱 吉 雄