臺中高等行政法院裁定 八十九年度訴字第四七號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○律師 住桃園市○○路○○○號七樓被 告 臺中縣太平市公所 設台中縣太平市○○路○○○號代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○律師 住臺中市○區○○○街○號右當事人間徵收補償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實摘要：原告以其所有坐落台中縣○○鄉○○段一五三四之一地號土地，為台中縣太平市公所劃○○○鄉鄉○○道路用地，且已供道路使用，致其土地使用權益受到限制，乃向被告請求依法辦理徵收補償，未獲准許，遂向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府於民國（下同）八十三年十一月十八日以八三府訴一字第一六六八三三號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，被告迄未另為處分，遂提起本件行政訴訟。
貳、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告應徵收台中縣太平市○○段一五三四之一地號土地。
（二）被告應給付原告新臺幣（下同）四千三百五十萬元。
二、陳述：
（一）原告所有系爭土地於六十九年間，納入太平市鄉○○○○○道路範圍，需地機關為被告；且系爭土地亦經被告整平鋪設柏油路面，加設自來所、電力供應設備，並已編定巷道名稱及門牌號碼，設有路燈，供公眾不特定人通行之用，為公共設施完竣之道路。原告自八十一年取得系爭土地所有權，迭向被告請求徵收、台中縣政府提起訴願不服後，遂向台灣省政府省府再訴願，惟至今未見被告為任何處理。
（二）依土地法第十四條第一項第五款、第二項「公共交通道路已成為私有者，得依法徵收之」；都市計劃法第四十八條「依本法指定之公共設施保留供公共事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買」；市區道路條例第十條「修築市區道路所需用地，得依法徵收之」，公路法第九條第一項：「公路需用土地，得依土地法其有關法律得依土地法及其有關法律規定程序徵收之」。系爭土地已編為太平市鄉○○○○○道路範圍，且實際上亦已作為公共道路使用，即應依法徵收之，被告以諸多藉口推拖，拖延時間，損及人民政黨權益。
（三）參照司法院大法官會議第四○○號解釋意旨「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」，系爭土地長期以來即為不特定公共通行所必要，當應依前開解釋文辦理徵收。
（四）復查被告亦曾函覆原告：一八二台鄉字第二九○七○號「籌措財源有著，計畫道路拓寬時一併辦理徵收費」，八三太鄉秘字第二八○一號「本所仍請台端容俟本所財源，計畫道路拓寬計畫辦理」然至今未見被告有任何徵收動作，亦未依台灣省政府再訴願決定書更為適法之處理，延宕多年，損及原告權益甚鉅，原告迫於無奈，始提起本訟。末查，系爭土地市價約為每坪一百萬元；該土地面積一四五平方公尺合四十三點五坪，是徵收補償費應為四千三百五十萬元。
參、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查台中縣太平市○○段○○○○○○○號土地壹筆即六公尺巷道部分（下稱系爭土地），應係建商於系爭土地二旁興建集合住宅時，依建築法第四十九條之規定退讓土地作為公眾通行之道路。依行政法院八十七年度判字第二四九六號之裁判理由：「．．．。況司法院釋字第四○○號解釋已明示『．．．至於依建築法規及民法等規定，提供土地作為供公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．』，足證司法院上開解釋並不適用於本件依建築法第四十九條、第五十條退讓土地作為公眾通行之道路之情形，原告引用上開司法院解釋意旨，顯有誤會，核無足採。」故從大法官會議釋字第四○○號之意旨及行政法院八十七年度判字第二四九六號之裁判理由觀之，系爭土地應無大法官會議釋字第四○○號解釋之適用。
而原告係於留設巷道後，始在民國八十一年間買受此系爭土地，自係明知此事，基於惡意不受保護之法理，原告自不得請求被告徵收系爭土地。
（二）況建商於興建集合住宅，並自行留設六公尺巷道以供通行，該巷道之地價應已併入社區建築基地之成本，並由承購該集合住宅之人負擔其費用，只因經過相當之期間，該私設巷道之所有權人即得請求被告機關徵收，不僅無端增加公庫之負擔，對承購該案集合住宅之住戶亦顯有不公，而巷道之所有權人亦因而獲有雙重利益，此點不僅孫森焱大法官於釋字第四○○號不同意見書第二段末第五行起加以闡明，且於法律衡平原理，亦大有違背。
（三）況依行政法院七十八年度判字第二四七四號之裁判要旨中謂：「按公共交通道路土地，不得為私有，已成為私有者，得依法徵收之。固為土地法第十四條第五款及第二項所規定；為土地所有人於法並無得請求徵收其私設之既成道路私有土地之規定。查本件原告所有座落都市計畫外○○○鄉○○○段○○○○○○○號等土地，係因原告於六十四、六十五年間利用其所有原九座寮段二六二－一○．．．等地號土地作為建築基地規劃興建廣隆社區集合住宅營利時所行規劃闢建供公眾通行使用之道路用地，．．．，為原告興建社區集合住宅所必需不可或缺供公眾通行使用之道路，原告雖請求徵收．．．等既成道路土地，惟查系爭既成巷道，並非被告機關興辦之道路，．．．，上級政府亦未就現有私設既成道路訂立應予徵收補償規定及辦理，是被告機關基於實情予以否准，並無不當。．．．被告機關．．．，既對該道路形態並未變更，亦未予拓寬，並未違反該巷道原來之使用，．．．，要不得據為請求徵收之原因。原告所訴核無可採。．．．。」本案既係原建商興建集合住宅時所自行留設之私有巷道，被告機關並未予以拓寬，或違反該巷道原來之使用，原告請求被告機關徵收，即顯無理由。
（四）再查系爭土地之地目仍為「建」，並未變更為「道」，則具有通行權存在之建築基地，其直上方如符合建築法令之規定，依內政部營建署七十二年十月六日之會議結論，仍可在其直上方興建房屋，則系爭土地之地目既為「建」，又為原告所私有，如符合建築法令之規定，自可在系爭土地直上方興建房屋，其請求被告機關徵收，即顯無理由。
（五）退萬步言之，假設被告機關有徵收之作為義務，則縱使系爭土地以八十九年度之公告現值加四成為徵收標準即一○、八○○加四成，徵收補償費亦僅有二百一十九萬二千四百元，原告卻請求被告給付四千三百五十萬之補償費，其間差距之大，難以想像，為此請准判決如聲明。
理 由
一、經查原告於八十一年二月十二日購買系爭土地，並於同年四月二日以賣買為由，完成該土地所有權移轉登記，即於八十二年間請求徵收補償，經台中縣政府於八十三年七月二十日以八三府地權字第一六五一九九號函否准，原告乃提起訴願，經臺灣省政府以原處分機關即台中縣政府經其多次函請檢卷答辯，惟台中縣政府未就本案實體予以簽辯，對於本案道路是否為日據時代既成道路，有先予查明必要，答辯欠詳，事實未臻明確，無從審議為由，於八十三年十一月十八日以八三府訴一字第一六六八三三號決定書，撤銷原處分，由原處分機關另為處分，此有原告所提出之該決定書影本附卷可稽。原處分既經撤銷即不存在，被告雖曾以八十二年七月九日八二太鄉建字第一五○○三號、八十二年八月三日八二太鄉建字第一九○八四號函復：「本所先列入登記，俟本所計劃道路開闢時，一併辦理徵收」，八十二年十一月十八日八二太建字第二九○七○號函復：「本鄉都市計畫範圍遼闊，公共設施面積頗大，若在短期內全部徵收，實非本鄉人力、財力，所能負擔，故台端請求本所徵收，函覆：『籌措財源有著，計畫道路拓寬時，一併辦理徵收』」，八十三年二月十五日八三太鄉秘字第二八○一號函復：「本案仍請台端容俟本所依財源、計畫道路拓寬計畫辦理」；被告均以俟財源有著、計畫道路拓寬時，為條件或期限答復原告屆時再一併辦理徵收，原告如對被告該等答復不服，請求立即辦理徵收補償，原告自應依當時之訴願法及行政訴訟法，於法定期限內，提起訴願、再訴願及行政訴訟，以資救濟；然原告卻未於法定期間為行政救濟，此有被告所檢附之卷宗可稽，自不得就之提起行政訴訟。
二、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」、「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟；因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求」，現行行政訴訟第五條第一項、第七條、第八條固均有明文。然查本件原告依土地法第十四條第五款、第二項，都市計劃法第四十八條，市區道路條例第十條，公路法第九條第一項等規定，請求徵收並補償。依原告聲明所示，其中關於請求徵收部分，係請求被告為特定內容之行政處分，請求補償部分，系依該徵收行政處分而請求之給付；後者係以前者為前題，原告無從不請求徵收，而逕行請求給付徵收之補償費。原告主張前述台灣省政府訴願決定，撤銷台中縣政府原處分，並命原處分機關另為處分後，迄今未見被告任何處理，顯見原告係主張被告就其徵收之申請不作為，依前述行政訴訟法第五條第一項規定，提起本件行政訴訟，請求判決如聲明第一項，併請求判決如聲明第二項之給付；惟依行政訴訟法第五條第一項規定，第一項聲明應經訴願程序後，始得向本院提起行政訴訟。原告雖曾於八十三年間曾提出前述訴願，惟該訴願係針對台中縣政府否准原告請求之行政處分，而非就本件被告嗣後之函復或原告所主張之不作為所為之決定，該訴願本件之原處分機關，非本件被告；原告於本件所主張之法律上依據，亦與前開訴願時主張者不同。且該訴願決定並未就系爭土地是否確為既成道路，應否予徵收補償，為實體上之認定，已如前述，本件被告之上級行政機關自無從就本件應否徵收補償為實體上之內部審查，此顯與行政訴訟法第五條規定之立法意旨不符。原告訴之聲明第二項係以第一項為前題，聲明第一項卻未經訴願程序，而逕行提起本件行政訴訟，原告之訴，應認尚不合法。
三、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」，為司法院大法官會議第四○○號解釋文所明載。經查系爭土地係建商於六十二年左右興建整批建物（即俗稱販厝）時，依建築法規定，留供該路兩側房屋所有權人及居住者出入之六米通路，為原告所不爭執，且有本院卷及被告檢附卷宗所附之地籍圖謄本、都市計畫及原告所提供之現場相片可證。該建商於建築整批建物時，即以房屋坐落土地及需留供作道路土地、建築房屋所需成本、利潤等，計算房屋及土地之出售價格，購屋者認為合理始予購買，雙方均不可能預測政府將來徵收該留作通路之土地，亦不可能將徵收之補償費，列入買賣價金是否合理之考量範圍；且該留供道路兩側之建築，亦因該道路而增加價值。原告亦自陳其於購入系爭土地時，即知該土地業已供公眾通行；原告主張被告將系爭土地整平鋪設柏油路面，加設自來所、電力供應設備，設置路燈，縱即屬實，惟被告既未將通路擴寬，原告請求依釋字第四○○解釋文予以徵收，自無理由，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款，判決如主文。
本件最後言詞辯論期日為八十九年十一月二十九日。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 簡朝振
法 官 胡國棟法 官 宋富美右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 永 慶中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日