臺中高等行政法院判決 八十九年度訴字第六三號
原 告 甲○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
參 加 人 聖羅蘭建設有限公司代 表 人 丙○○○訴訟代理人 劉興秀右當事人間因建築爭議事件，原告不服臺灣省政府中華民國年月日八九府訴一字第號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告所有坐落苗栗縣苗栗市○○○段三─一三二地號土地，與參加人之建築基地即同段三、三─七九及三─一三五地號土地毗鄰，參加人因在該基地建築房屋，而向被告申請建造執照，經被告建設局於民國（下同）八十一年十月九日核發栗建管苗字四六五號建造執照，復於八十六年六月二十日領得被告建設局所核發之栗建管苗字第一四一號使用執照。原告即於八十八年七月十六日，以參加人越界建築，侵占其所有之系爭土地，經法院裁定假處分，被告核發使用執照違法為由，向臺灣省政府訴願，請求撤銷該使用執照，經訴願機關認定訴願不合法，予以駁回；原告復提起再訴願，經以程序不合法駁回；遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求判決：㈠請准撤銷再訴願、訴願決定及原處分。
㈡請判令被告應執行拆除系爭違建後，並令被告撤銷栗建管苗字四六五號建造執照，及栗建管苗字第一四一號使用執照。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告陳述：㈠系爭三─一三二地號土地非屬前述執照範圍，參加人竟建築房屋占用該土地，
並經苗栗地政事務所及內政部土地測量局鑑界無誤。被告係地方最高行政機關，應行使公權予以拆除，以息民爭。
㈡行政院六十二年二月二十三日台內字第一六一Ｏ號函、內政部六十六年八月十
八日台內營字第七四二三八Ｏ號函、七十四年四月十一日台內營字第三Ｏ二七一五號等規定，註明被告應不予施工勘驗，更不得核發使用執照，且本件業臺灣新竹地方法院裁定假處分執行查封，被告竟歪曲事實，違背法令。且原告就系爭三─一三二地號土地申請建造執照，被告在該執照註記：訴外人佔用部分應於拆屋返地後始得申報開工，原告於八十四年十二月十六日申報開工，經被告拒絕，原告之權益自已受實質損害。
二、被告陳述：㈠原告所有之系爭土地，與參加人建築基地毗鄰，參加人取得前述建造執照動工
後，原告質疑越界建築，而依民事訴訟積極侵害債權程序聲請假處分，被告即依該裁定勒令參加人之本件訴訟代理人劉興秀在假處分裁定範圍內，不得施工及為一切侵害行為。劉興秀不服，提出異議，請求辦理變更設計及復工。經被告陳請內政部開會研議，並據內政部函復檢送會議結論，認勒令停止施工顯屬不宜。被告依該會議結論，函准參加人展延竣工期限，並辦理勘驗、准予變更設計。被告係依相關公函作適法處理，並無非法之處。
㈡內政部五十年八月十二日台內地字第六四四五八號代電釋示越界建築如何處理
：查領有建築執照之起造人是否依照檢定圖樣及法規定實施建築，事屬主管建築機關之權責，至於越界建築不論其侵占之土地為公、私所有均屬民事範圍，宜由當事人循司法途徑解決。內政部六十六年二月十四日台內營字第七八一一八Ｏ號函釋：關於越界建築事件，即純屬私權範圍，如有爭執應依民事訴訟程序主張之，倘非涉及違反建築法令事項，主管機關即無從論斷。內政部六十五年六月十日台內營字第六八五四四九號函：主管建築機關核發建築執照係基於建築法公法關係所為之行政處分，基諸公法優於私法，特別法優於普通法之法律適用原則，自不受私法上假處分之拘束。
㈢參加人興建大樓之建築基地，不在假處分裁定範圍，參加人是否擅在假處分裁
定範圍繼續施工，損害其權益，自應由原告訴請原裁定法院裁處，非依建築法據以辦理。本件是否越界建築之私法爭議，雖經苗栗簡易庭判決，惟經參加人上訴臺灣新竹地方法院審理中，尚未確定，原告如經判決勝訴確定，則請求法院執行拆屋還地或價購該土地，並無實質損害。監察院亦函復原告，本案既屬地界糾紛之私權問題，該案並在訴訟中，宜俟待法院判決後再據以處理。被告依建築法第七十條、七十一條、七十二條等規定核發使用執照，並無不合。
三、參加人方面：本件建築基地於八十一年四月十三日指界分割，八十一年十二月三日動工，八十二年三月六日再度鑑界亦無問題，八十二年五月十二日地籍圖竟遭變更，才說參加人侵越原告土地。原告雖聲明假處分，但參加人並未在假處分範圍建築。八十六年參加人前往陳情，內政部函釋可核發使用執照。本件核發執照並無不當。
理 由
一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願」，行為時訴願法第一條定有明文。再按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，現行行政訴訟法第四條第一項、第五條第一項復有明文。
二、經查本件建造執照早於八十一年十月九日即已核發，據原告所提資料及本院調閱之訴願、再訴願卷所示，尚難認原告於知悉該建造執照核發後之訴願法定期間內，曾提起訴願、再訴願；且原告於八十六年七月十六日提起本件訴願時，早已逾建造執照部分之訴願、再訴願期間，且原告訴願時，亦僅請求撤銷前述使用執照，此有訴願卷所附之原告書狀可參。原告就本件建造執照部分，既未於法定期間提起訴願，而遽即提起行政訴訟，請求撤銷之，自不合法。
三、另按「因不服中央或地方機關之行政處分，而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內」，改制前行政法院著有七十五年度判字第三六二號判例可稽。被告核發本件栗建管苗字第一四一號使用執照予參加人，該核發執照之行為，係屬行政處分，原告雖非該行政處分之受處分人，惟主張其為鄰人，因參加人越界建築房屋，業經法院裁定准供擔保假處分，被告核發使用執照於法不合為由，循訴願、再訴願、行政訴訟程序請求救濟。然查建造、使用執照之核發，僅為准予建築及准建築物供一定用途使用之許可，係屬建築管理範疇。至於是否越界建築，則屬民事糾紛，應循民事訴訟程序解決。原告若認參加人建築房屋，越界占用其土地，自得依民法規定，訴請拆屋還地，如經判決勝訴後，始得以該勝訴確定判決，請求民事強制執行。被告為行政機關，對於本件建築管理事項，自不得逾越行政職權，而就參加人是否越界建築侵害原告權利之私權事項，予以認定。因此，被告未論究參加人是否越界建築，仍依法定程序審核，發予執照，自無不合。再者，前述建造執照所核准之建築基地為苗栗縣苗栗市○○○段三、三─七九地號，使用執照所核准建築物基地則為同段三、三─七九及三─一三五地號。但台灣新竹地方法院八十二年度全字第三Ｏ八號假處分裁定，主文則為：「債權人以新台幣壹佰萬元或同額新竹區中小企業銀行可轉讓定期存單供擔保後，在本案判決確定，禁止債務人對座落於苗栗市○○○段第三之一三二地號土地，如所示紅色部分，面積Ｏ．ＯＯＯ三公頃範圍內，為施工及其他一切侵害行為」，此有該裁定附於訴願卷可證。該准許供擔保假處分之裁定，須待原告依該裁定供擔保後，始得聲請執行假處分。原告是否確已供擔保，並聲請法院為假處分之執行，未據原告提出相關證據，尚有未明。且原告縱即已供擔保，並聲請執行該假處分，惟該裁定主文所載得假處分範圍為三之一三二地號土地如附圖所示紅色部分，並未及於前述執照之建築基地，被告依法自不得依據該裁定拒絕核發前述執照，從而被告核發本件執照，自非違法或不當。原告以行政救濟程序，請求撤銷該執照，自屬無據。
四、另查被告因本件建造執照變更設計事件，曾報陳內政部營建署開會研商，會議結論認：「一、本案系爭社寮岡段三之一三二號之土地，經卷查會議資料及苗栗縣政府代表說明，並非屬本件苗栗縣政府建設局核發八一栗建管苗字第四六五號建造執照之基地範圍，台灣新竹地方法院八十二年度全字第三Ｏ八號民事裁定書係對系爭土地所為停止施工假處分之裁定，苗栗縣政府八二年十月一日八二府建管字第八七四五八號函據此勒令本案建造執照工程停止施工，顯屬不宜。二、『按因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數不記入建築法第五十三條規定之施工期限』，本部七十一年七月二十七日台內營字第九二六四六號函釋有案。本案應請苗栗縣政府查明事實，另予核定建築期限或其他妥適之處理後，再行受理變更設計」，復經內政部於八十五年八月二十八日以台（八五）內營字第八五八四七八六號函送會議記錄予被告，據以憑辦，故自難認被告核發使用執照違法或不當。
五、訴願及再訴願決定雖以程序不合法為由，駁回原告之訴願及再訴願，惟再訴願決定亦已就本件核發執照非屬違法之實體理由，一併予以敘明，本件既經行政機關為行政之審查，且結論均為駁回原告請求，基於訴訟經濟及最終結論相同等理由，原告請求撤銷再訴願、訴願決定及原處分，仍應予駁回。
六、參加人所建築坐落於前述三、三─七九及三─一三五地號之建物，既係經核發建造執照後所建築之建築物，並經依法領得使用執照，自非屬違章建築，原告請求判決命被告執行拆除，自屬無據。且原告此項請求，係屬現行行政訴訟法第五條第一項請求行政機關為特定內容行政處分之訴，依該法條同項，應經訴願程序後，始得提起，原告於提起本件行政訴訟時，逕行請求，自不合法。復查本件被告核發建築執照及使用執照，既無違法或不當情形，已如前述，原告請求判決命被告予以撤銷該執照，亦無理由。
七、據上論結，本件原告之訴為部分不合法、部分無理由，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如
主文。本件於九十年三月十四日言詞辯論終結。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 簡朝振
法 官 胡國棟法 官 宋富美右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份 (每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
法院書記官 王永慶