臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一○一○號
原 告 華成化學製藥廠股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳英得會計師代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年三月二十六日台財訴字第○九○一三五一二九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原處分（即復查決定）及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣被告以原告民國八十二年一月一日起停業後，自八十二年一月起至八十五年十二月，收取租金收入金額新台幣（下同）六○○萬元，未依法開立統一發票致漏報銷售額，違反行為時營業稅法（該名稱九十年七月九日修正為加值型及非加值型營業稅法）第三十二、三十五條規定，除核定補徵營業稅二八五、七一四元外，並按漏稅額處三倍罰鍰八五七、一○○元。原告不服，申請復查未獲變更，乃向台灣省政府提起訴願，嗣經被告發覺適用法條錯誤，乃以八十八年六月廿九日中市稅法字第八八○六一九六五號函告原告撤銷該決定書，另行重核結果，未准變更，原告不服，因自八十八年七月一日起營業稅改制為國稅，經向財政部提起訴願，亦遭駁回，乃提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、按被告曾於八十六年十月二十三日以中市稅商字第八六○二○六二一號函答復原告略稱「單位如將財產出租予他人，其租金收入尚無免稅之適用，應開立統一發票報繳營業稅，而非辦理所得租賃扣繳。」，可見原告請領租金之合法憑證，即為關係人－承租人申報租金費用之合法憑證應為統一發票，而非扣繳憑單。次依營業稅法施行細則之附表「營業人開立銷售憑證時限表」，規定租金應於收取現金時開立發票，原告因股東間糾紛，致尚未向關係人－承租人收租金，故依該規定尚未開立租金發票，於法並無不合。
二、又行政程序法第九條規定「行政機關就該管行政程序，應於有當事人有利及不利之情形，一律注意。」，被告應有義務就原告有利之情形加以調查、考慮，否則即為違法。而被告在審理本件時，並未對關係人－承租人為何未依法取得原告之統一發票列報租金費用，而依違法之扣繳憑單申報租金費用之原委加以調查，逕依關係人－承租人違法之扣繳憑單推論原告有收取租金，並漏開發票之違法行為，顯有違行政程序法第九條之規定。
三、被告既先函復原告收取租金應開立統一發票；不可辦理租賃扣繳。復依扣繳憑單推定原告有收取租金。按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法之事實存有，其處罰即不能認為合法」、「認定事實須憑證據，不得以推測擬議為論斷基礎」，為行政法院三十六年判字第十六號、三十九年判字第二號，六十二年判字第四○二號著有判例。依上開判例，即主張者負舉證責任原則，被告自應舉證證明原告確有收取租金之事實。
貳、被告答辯意旨略以：
一、按原告提供其坐落台中市○區○○路一段六十二巷十一號房屋出租予蒙特梭利幼稚園，依據雙方持憑系爭房屋租賃契約（租賃期限為七十八年九月一日至八十四年十二月三十一日）向台灣台中地方法院公證處請求公證之公證書，已足證明該契約所約定者屬實。次依承租人蒙特梭利幼稚園向國稅局申報八十二至八十五年各類所得資料申報書，列報有給付系爭建物之租金，亦有承租人開具之八十三年至八十五年租賃所得扣繳憑單及均已依法繳訖扣繳稅額之繳款書等佐證資料可憑。再依承租人向國稅局申報八十二至八十五年度綜合所得稅執行業務收支計算表，益證原告自八十二年一月一日停業後，自八十二年一月起至八十五年十二月收取租金收入金額六○○萬元，原告既有出租房屋收取系爭租金收入之事實，即應開立統一發票報繳營業稅，而非徒由承租人就給付之租金開立所得人為原告之扣繳憑單，並以申報扣繳稅額之方式辦理，是被告依前揭查獲資料，核認原告有違反行為時營業稅法第三十二、三十五條規定，未依法開立統一發票漏報銷售額，依規定補稅處罰，並無違誤。
二、另按被告曾函請承租人到處說明，雖承租人並未配合，惟依前述承租人於八十二至八十五年度已繳納給付該租金予原告之租賃所得扣繳稅額六七五、○○○元，及原告與承租人係為租賃雙方，關係自應密切相關等情，則原告若未取得租金，即應再與承租人至法院辦理解除租賃契約公證，或進一步應請承租人配合提出未支付租金予原告之相關證明以實其說，然均未見原告提示已循法律途徑舉發承租人無權占有並經法院判決之事證，而任由承租人使用，實與常情不合。又原告稱因有嚴重股東糾紛，致續租或解除租約各有成見，而未收取租金云云，惟原告亦未舉證以實其說，空言主張，仍不足採。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「提供勞務予他人或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．其他有漏稅事實者。」，固分別為行為時營業稅法第一條、第三條第二項、第四十三條第一項第五款及第五十一條第七款所規定。
二、本件被告以原告提供其坐落台中市○區○○路一段六十二巷十一號房屋出租予蒙特梭利幼稚園，原告八十二年一月一日起停業後，自八十二年一月起至八十五年十二月，向該幼稚園收取租金收入金額六○○萬元，未依法開立統一發票致漏報銷售額，違反行為時營業稅法第三十二、三十五條規定，除核定補徵營業稅二八
五、七一四元外，並按漏稅額處三倍罰鍰八五七、一○○元。原告不服，循序提起行政訴訟，訴稱：原告公司因股東間糾紛，致尚未向承租人收租金，依規定尚不須開立租金發票，被告未以調查原告有否收租金，逕依承租人扣繳憑單而推論原告有收取租金及漏開發票之違法行為，顯有違法等語。
三、經查，原告提供上述房屋出租予蒙特梭利幼稚園，有卷附雙方持向台灣台中地方法院公證處請求公證之公證書為憑，亦為兩造是承，又被告以原告自八十二年一月起至八十五年十二月，有向該幼稚園收取租金收入金額六○○萬元之事實，無非以卷附之該幼稚園向國稅局申報八十二至八十五年各類所得資料申報書、其開具之八十三年至八十五年租賃所得扣繳憑單及已繳納給付該租金予原告之租賃所得扣繳稅額六七五、○○○元等資以依據。惟原告主張因其公司股東間糾紛，致其尚未向承租人收租金乙節，依其所提出之台灣台中地方法院檢察署檢察官九十年度偵續字字五八號起訴處分書，其上載明原告公司股東兼董事楊文芳、楊宋千鶴二人以原告公司代表人甲○○涉嫌規侵占原告公司七十七年九至十二月、七十八年一月至十二月、七十九年一月至三月、八十年七月至十二月及八十一年一至二月租金及保證金，而向檢察官提出告發等事由，是原告此部分主張之事實，尚非無據。再本件系爭租金之承租人蒙特梭利幼稚園負責人丙○○，亦到庭證述：「我向原告承租該房屋，租金於前半段時間有付，後來因原告公司股東兄弟間發生訴訟行為，這段時間有無付租金，並不清楚，印象中後來似未來收租金．．．有找到學校會計，但因時間久遠，給付租金之資料無法保存如此久．．．會計有將房屋租金提撥，但因原告公司內部糾紛，所以沒人敢來收取租金，八十七年學校結束經營後，會計亦未說這筆租金未付出去而退還給我．．．因我們學校停止營業，因原告公司股東分成兩派，一派不同意租屋給我，去檢舉我們學校沒有立案合格．．．」等語，是本件系爭租金承租人有無給付原告，依此證言，承租人亦無法確定，再者，該承租人八十二至八十五年各類所得資料申報書中，其中有關系爭租金之支出，承租人並未檢附原告取得該租金後所開具之發票，此為被告所不爭，被告亦稱承租人未附發票申報租金並不合規定，準此，被告自應向承租人查明其未取得發票之原因，為原告取得租金未依規定開立發票或原告並未收取租金而無須開立發票，方屬正辦，而未為此為，逕以承租人曾向國稅局申報八十二至八十五年各類所得資料申報書、所開具之八十三年至八十五年租賃所得扣繳憑單及已繳納給付該租金予原告之租賃所得扣繳稅額六七五、○○○元等，以資認定原告有向承租人收取八十二年一月起至八十五年十二月之租金六○○萬元及未依法開立統一發票致漏報銷售額，自有認定課稅及違章事實採證未依經驗論理原則之違法。
四、綜上所述，原處分（復查決定）依首揭規定，除核定原告補徵營業稅二八五、七一四元外，並按漏稅額處三倍罰鍰八五七、一○○元，自有可議，訴願決定未予糾正，亦有未合。本件原告之訴，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定均予撤銷，俾由被告查明後，另為適當之處分，以臻適法。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 十 日
法院書記官 詹 靜 宜