臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一二五三號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○右當事人間因有關稅捐事務事件，原告不服財政部中華民國九十年五月二十四日台財訴字第○九○一三五四四四○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告涉嫌未依規定辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，於台中市○○路○○○號經營有女性陪侍之玫瑰人生ＫＴＶ酒店，案經台中市警察局第一分局於八十六年五月十七日查獲其自八十五年五月五日營業，每日營業額新台幣（以下同）八、○○○元，移由被告機關審理結果以原告未依規定辦理營業登記及娛樂稅登記擅自營業違章屬實，自八十五年五月五日至八十六年五月十七日，核計營業額二、六七六、一○六元，遂核定補徵營業稅六六九、○二七元及按所漏稅額裁處三倍罰鍰二、○○七、○○○元；另補徵娛樂稅二六七、六一一元，教育捐八○、二八三元及按應納稅額處七倍罰鍰一、八七三、二○○元。原告不服，申經復查結果未獲變更；訴經台灣省政府訴願決定將原處分撤銷，囑由被告機關另為處分。被告查明後重核結果，變更補徵營業稅二三○、○八九元及處罰鍰六九○、二○○元；補徵娛樂稅九二、○三五元，教育捐二七、六一一元及處罰鍰
六四四、二○○元。原告仍表不服，提起訴願、再訴願，旋遭駁回，乃提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，於其他訴訟為維護公益者，亦同。」「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」「當事人主張對其有利之事實、應就其事實負舉證責任。」行政訴訟法第一百三十三條、第一百三十六條及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。
故行政法院應依職權調查本案之證據，且被告主張原告有營業事實，就原告營業之行為課徵及裁罰稅款，被告亦對原告確有營業事實之主張負舉證之責。
（二）查原告為系爭營利事業之服務生，並非負責人，此可由系爭營業店面之承租人及支付租金者並非原告即可得知。被告亦可調閱所持有之房屋稅籍資料，查明該房屋係由何人承租、支付租金，即可明瞭系爭店面之實際經營者為何人，然經原告於復查時一再請求被告調查該項資料，被告均置之不理，於未能證明房租係由原告給付，不能認定原告係營業主體之情況下，逕課予原告補稅之處分，被告所認，洵有違誤。
（三）再查，由原告所提系爭店面之讓渡書三份其見證人均為陳蘭生，且讓渡地點均同一，即可證明本件實際營業人為陳蘭生，讓渡書中所載之讓與人及受讓人均為人頭，並非實際經營人，否則豈有每次讓渡均由陳蘭生見證之理。另被告認定原告係於八十五年八月十日將系爭營業店面讓渡與劉鴻章，又由林昆金於八十六年五月五日將系爭店面再讓渡予原告。而於課徵稅款及裁罰時，卻又認定原告於八十五年八月三十日將系爭營業店面讓與他人，嗣於八十六年五月五日又接手經營，核定原告違章期間為八十五年五月五日起至同年八月二十九日及八十六年五月五日起至同年月十七日。原告既已於八十五年八月十日將系爭營業店面讓渡與劉鴻章，則何以課稅核定期間計算至八十五年八月二十九日？又被告既已認定林昆金於八十六年五月五日將系爭營業店面讓渡予原告，則何以又將該日重覆計入營業日中？顯見被告所核實有違誤。
（四）末按「當事人主張之事實雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」行政訴訟法第一百三十四條定有明文。查被告以原告於警訊之自白認定原告營業額每月八、○○○元，然原告警訊筆錄並非真實之自認，不得採為證據，蓋原告並非實際營業人，更無掌管財務，何能知悉每日營業額？況每日營業額依生意好壞而有區別，焉有每日營業額均為八、○○○元之理，被告依此標準作為課稅及課處裁罰之標準，顯有違誤，被告應證明原告之實際營業額為若干，再以此標準為課稅及課予罰鍰始為合理。
（五）綜上所述，原告並無營業事實，被告要求原告補稅及課予罰鍰即屬違誤，縱原告確有營業事實，被告於無任何證據可證明每日營業額為八千元之情況下，逕以此標準為課稅標準，洵有未洽，故請求判決如訴之聲明。
二、被告主張之理由：
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。‧‧‧」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，‧‧‧」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。‧‧‧」分別為加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定；次按「娛樂稅就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之：一、‧‧‧六、撞球場：：：及其他提供娛樂設施供人娛樂者。」「娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業‧‧‧均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」「娛樂稅代徵人不為代徵‧‧‧除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為娛樂稅法第二條第一項第六款、第三條第二項、第七條及第十四條第一項所明定。
（二）原告為台中市○○路○○○號玫瑰人生ＫＴＶ酒店負責人並無違誤，此由台中市警察局第一分局八十七年五月五日中分一刑經字第○四二○號函附玫瑰人生ＫＴＶ歷任之負責人林昆金、劉鴻章、陳金雄等人及轉讓經營時訂立讓渡書之見證人陳蘭生之偵訊（調查）筆錄，就陳蘭生偵訊筆錄第三問：「據甲○○（男，000年00月0日生，Z000000000）說你是酒店玫瑰人生ＫＴＶ中市○○路○○○號之實際負責人是你本人，期間八十五年五月五日至八十六年五月十七日可有此事？」答：「絕無此事。因為我是受到劉鴻章之託，才做他們的見證人。」第五問：「據甲○○說，製造之讓渡書有三張八十五年六月五日、八十五年八月三十日、八十六年五月五日是你製造否？」答：「這三張讓渡書不是我製造的。況且這三張筆跡不是我的。」，觀陳蘭生在筆錄上之簽名，對照原告提示讓渡書上之簽名顯有差異；另原告於八十六年五月十七日在第一分局繼中派出所所作筆錄自承於八十五年五月五日向劉鴻章接手，為玫瑰人生ＫＴＶ酒店負責人；核對劉鴻章八十七年三月十五日於第一分局製作筆錄第三問：「你與甲○○如何製造一張讓渡書，時間八十五年八月三十日將座落於中市○○路○○○號玫瑰人生ＫＴＶ經營權歸屬於你？」答：「我受到甲○○之託，私底下訂定此讓渡書。因當時甲○○為了逃漏稅及罰鍰之理由。
」第五問：「‧‧‧你是否知道當時實際負責人是誰？」答：「‧‧‧是甲○○（男，五十六年十月八日，Z000000000）本人才是實際負責人。
」及林昆金偵訊筆錄第三問：「你與甲○○所訂讓渡書是否是你們二人所親訂製造？」答：「是我與甲○○所親訂製造的。」第五問：「你將你所經營座落於中市○○路○○○號之一至三樓玫瑰人生ＫＴＶ於八十六年五月五日起全部裝璜設備及經營權，總共折合新台幣參拾萬元正轉讓給甲○○，是否有此事？」答：「有的。」；再按原告經台中市警察局第一分局通知卻未到案說明或提供實質之證據，且系爭店面之相關人員之說詞，亦指劉某為逃漏稅罰才申復等情狀觀之，足證原告為玫瑰人生ＫＴＶ負責人，且於八十五年八月三十日將該店讓渡他人及至八十六年五月五日才又接手經營，有筆錄及讓渡書可資認定。
至於原告主張房屋係承租而來，到底何人支付租金，即可證明何人營業，然依商業登記法第九條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人。
」與營業所在之房屋由何人承租及給付租金，並無必然之關係。至原告主張被告認定其於八十五年八月十日將玫瑰人生ＫＴＶ讓渡劉鴻章，卻又於課稅裁罰時認定為八十五年八月三十日讓渡他人並計算違章期間至八十五年八月廿九日乙節，查卷內讓渡書及劉鴻章偵訊筆錄乃至被告八十八年二月九日中市稅法字第八三八一三號復查決定書均載明原告於八十五年八月三十日將酒店讓渡予劉鴻章，原告之指稱係財政部再訴願決定書誤植。
（三）又原告主張營業情形因每日生意之好壞而有所區別，其營業額不可能每日均相同云云。惟查，原告於八十六年五月十七日在台中市警察局第一分局製作偵訊筆錄供稱之每日營業額八、○○○元係就經營期間為概括之指出，即係平均數額之表示，是以筆錄所為之供承已具證明力，即無待於其他帳證資料之有無取具而足為計算違章期間營業額之依據。原告倘認此部分並非如此，自應舉證，而非徒以未查獲帳單縱有營業事實亦不能處罰等為辯解之藉詞。此外，原告經台中市警察局第一分局通知卻不到案作有利於自身之說明並接受調查，且於起訴狀公然言明於八十六年五月十七日警訊筆錄之供稱並非其真實之自認，則憑何認定起訴主張之說詞即屬真實。
（四）綜上所述，原告確為系爭營業店面之負責人，被告依法核定其補稅及處以罰鍰並無違誤，爰請求判決如訴之聲明。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。‧‧‧」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，‧‧‧」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。‧‧‧」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。次按「娛樂稅，就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之：一、‧‧‧六、撞球場、保齡球館、高爾夫球場及其他提供娛樂設施供人娛樂者。」「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人。娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人。」「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業‧‧‧均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續。」「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」娛樂稅法第二條第一項第六款、第三條、第七條及第十四條第一項亦分別定有明文。
二、本件原告涉嫌未依規定辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，於台中市○○路○○○號經營有女性陪侍之玫瑰人生ＫＴＶ酒店，案經台中市警察局第一分局於八十六年五月十七日查獲其自八十五年五月五日營業，每日營業額八、○○○元，移由被告審理結果以原告未辦營業登記及娛樂稅登記違章屬實自八十五年五月五日至八十六年五月十七日，核計營業額二、六七六、一○六元，遂核定補徵營業稅六六九、○二七元及按所漏稅額裁處三倍罰鍰二、○○七、○○○元；另補徵娛樂稅二六七、六一一元，教育捐八○、二八三元及按應納稅額處七倍罰鍰一、八七三、二○○元。原告不服，主張其並非該ＫＴＶ負責人而係受他人欺騙冒名頂替云云。申經被告八十七年五月廿二日中市稅法字第三一○○四號復查決定，以經於八十七年二月十六日以中市稅法字第○○二七○九號函請台中市警察局第一分局查明是否屬實。案由該分局於八十七年五月五日以中分一刑經字第○四二○號函復略以：「本分局經通知該店歷任負責人，林昆金、劉鴻章、陳金雄等人及轉讓經營時訂立讓渡書之見證人陳蘭生（甲○○所指實際負責人）調查結果，並無發現申訴人劉某所指之事委，且劉某經本分局通知卻未到案說明，經查本案劉某所舉理由，並無具體證據為憑，且該店之相關人員之說詞，亦指劉某為逃漏稅罰才申復，本案因劉君未到案說明提供實質證據，亦無法依偽造文書罪論斷，請貴處依法酌辦。」之內容及原告於八十六年五月十七日在繼中派出所所作筆錄自承為玫瑰人生ＫＴＶ酒店負責人之事實等情為由，遂駁回其復查之申請。原告仍不服提起訴願，訴稱略謂：陳蘭生為實際負責人，當不會承認其為負責人，原處分機關以陳蘭生未承認即謂原告所述不實，已難認同。苟陳蘭生非負責人，何以三張之讓渡書其均為見證人。該酒店係轉讓而來，到底何人實際經營，可向房東調查何人付租金，原處分機關未履行此項調查，殊有疏失；原告自八十六年四月始至酒店服務而充人頭負責人云云。經台灣省政府八十七年九月五日八七府訴三字第一六三○一八號訴願決定以經查被告就台中市○○路○○○號一至三樓，系爭地點在原告被指違規經營之時間內曾對劉鴻章君裁罰（八十六年一月三十日中市稅法字第一九○四號處分書），即八十五年十月十一日查獲違規經營紅玫瑰ＫＴＶ酒店在案，該案並經台中市政府八十六年三月七日八六府建商字第○二八六一九號強制執行移送書移由法院執行，另林昆金君經營該ＫＴＶ酒店，案經台中市政府以八十六年四月廿九日八十六府建商字第○五六二三九號函以未經申請變更登記擅自經營視聽歌唱業，裁處罰鍰六、五○○元（折合新台幣一九、五○○元）。從而系爭違規地點有林昆金、劉鴻章相繼於被告認定違規期間內經營，並經主管機關認定有案，究本案違規期間與真正負責人為誰？事實未臻明確等由，將原處分撤銷，囑由被告查明後另為處分。經被告八十八年二月九日中市稅法字第八三八一三號重核復查決定以（一）甲○○君（即原告）於八十五年八月三十日將玫瑰人生ＫＴＶ酒店讓渡予劉鴻章君，與上開被告八十六年一月三十日對劉鴻章君裁罰經營該酒店，在時間上吻合。（二）林昆金君於八十六年五月五日將玫瑰人生ＫＴＶ讓渡予甲○○君，亦與台中市政府八十六年四月廿九日對林昆金君裁罰吻合。準此，原告係於八十五年八月三十將玫瑰人生ＫＴＶ酒店讓渡他人嗣至八十六年五月五日才又接手經營，有讓渡書可資認定，乃准予變更違章期間為自八十五年五月五日至八十五年八月廿九日及八十六年五月五日至八十六年五月十七日止，並變更補徵營業稅為二三○、○八九元及處罰鍰六九○、二○○元；補徵娛樂稅九二、○三五元，教育捐二七、六一一元及處罰鍰六四四、二○○元。原告仍表不服，復執前詞，依序提起訴願、再訴願，均遭訴願、再訴願決定機關，持與被告相同論見予以駁回。
三、經查，原告未依規定辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，自八十五年五月五日起，擅自於台中市○○路○○○號經營玫瑰人生ＫＴＶ，經營方式以女性坐檯、陪酒、伴唱，每日營業額約八千元，營業時間每日下午二時至翌日凌晨二時；迄至八十五年八月三十日，原告將該店轉讓予劉鴻章經營，經台中市政府影響治安行業統一聯合稽查小組於八十五年十月十一日查獲，經被告以劉鴻章未依法辦理營業登記及未依法辦理娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅行經營視聽歌唱酒店，處以罰鍰確定；嗣該店由林昆金接手經營，旋於八十六年四月二十五日為台中市政府同上聯合稽查小組查獲林昆金違章（違反商業登記法），經台中市政府處以罰鍰確定；林昆金隨於八十六年五月五日起又將該店轉讓予原告以同前方式經營，而於八十六年五月十七日為台中市警察局第一分局繼中派出所查獲，移由被告處理等事實，業據原告於警查獲及台灣台中地方法院八十六年度易字第四五九三號違反建築法一案審理時坦陳甚詳（業經判處罪刑確定），並經劉鴻章、林昆金於台中市警察局八十七年三月十五日訊問時證明屬實（以上筆錄均附於原處分卷），復有八十五年八月三十日書立自該日起原告轉讓玫瑰人生ＫＴＶ酒店經營權予劉鴻章及八十六年五月五日書立林昆金自該日起轉讓該店經營權予原告之讓渡書二紙、前述所列台中市政府函暨被告處分書附於原處分卷、台灣台中地方法院刑事判決附於本院卷可資佐證，足認原告於八十六年五月十七日為警查獲時所為陳述，與事實相符，自可採信。是被告依據上揭證據，認原告違章事證明確，復查決定重核結果，變更補徵營業稅二三○、○八九元及處罰鍰六九○、二○○元；補徵娛樂稅九二、○三五元，教育捐二七、六一一元及處罰鍰六四四、二○○元，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告之主張，核無可採，其訴非有理由，應予駁回。
四、原告伯父劉萬生於本院行準備程序時證稱原告係農家子弟，並無資力經營系爭酒店，其僅在該店擔任服務生，實際負責人為陳蘭生云云。查劉萬生所述，為陳蘭生所否認（見原處分卷台中市警察局第一分局八十七年三月十五日訊問筆錄），陳蘭生並稱，伊因與劉鴻章、林昆金為朋友關係，故時常到該店消費，讓渡書亦不是其製作的等語；且參酌前揭證據，劉萬生之證言並不能為有利原告之認定，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 簡 朝 振
法 官 王 德 麟法 官 胡 國 棟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日
法院書記官 莊啟明