臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一二五七號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○右當事人間因有關建築事務事件，原告不服臺中市政府中華民國九十年五月二十二日九○府行訴字第○六九六二二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有台中市○區○○段五小段二四一建號建物（門牌號碼台中市○區○○路○○○號），經該建物基地所有權人丙○○於民國八十九年十一月七日向被告代位申請建物滅失登記，經被告准予辦理，並通知原告，原告不服，循序提起本件行訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告之聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告就台中市○區○○段五小段二四一建號建物（門牌號碼：台中市○區○○路○
○○號）於八十九年十一月十三日收件三五一四一○號所為之滅失登記，應予塗銷，並應回復登記為原告所有。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴及補充意旨略以：
一、被告辦理原告建築物滅失登記，僅憑原告所有建築物之坐落基地共有持分人之申請，並未依行政程序法之規定，事先告知原告，即逕為辦理滅失登記，顯有違失。本案其他所有權人固得代位申請，惟系爭建築物係原告所有，目前尚在依法申請修繕程序中，且部分雖經市政府拆除隊拆除，仍未達市政府規定不堪使用之程度，原告自無須申請消滅登記，被告未依行政程序法第三十九條、第四十二條及第三十八條之規定，先查證並勘驗制作書面紀錄及事先告知原告，即逕為辦理滅失登記，有違政府行政正義之原則。
二、依建築法之規定，合法建築物依法得辦理修建或修繕行為，系爭建築物係合法建築物，主要構造未達二分之一以上之變更，屬修繕行為，依法得按原材料逕為修繕。惟修繕材料因市政府認定與原告所有建築物之構造類別（木造）不符，認應申請修建執照，原告依法申請後，因缺其他土地所有權人同意書而無法申請，乃委請建築師檢討後，改以修繕為之。因此同意市府拆除隊拆除不符部分、其餘部分再恢復為原合法房屋之形狀予以修復，且系爭房屋一樓之頂蓋、樑柱及牆壁仍然存在，依建築法第一章第四條之規定，仍為合法建築物。
三、訴願機關台中市政府以參酌司法院七十六年二月二十日 (76)廳民二字第一八七八號函復台灣高等法院法律問題研究意見意旨：「所謂定著物，係指．．．而言。未建築完成之房屋，如不足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，則既不能認為房屋，亦不能稱為房屋以外之定著物」而判定系爭建物因修繕而不復存在，實有繆誤。按該意旨所稱係指未建築完成之房屋而言，而該建物係木造合法建築物，早已建築完成並依法使用中，部分拆除係因修繕材料不符，既經工務局以違建拆除不符部分，其餘應可恢復原合法房屋之形狀予以修複，並非前述未建築完成之房屋，訴願機關如此審定，亦有不合。
四、原告所有建築物經委請建築師檢討，認依內政部解釋函，屋頂翻修並非屬違建行為，係法所容許。原告不諳法令，為配合政令自行拆除屋頂擬回復原構造，復因市府拆除隊再行強制拆除二樓地板，經向工務局緊急陳情原告已在辦理修繕中，才僅拆除了騎樓上方樓板，其餘則係留如現狀，尚未達不堪使用之程度。
五、依照建築法之規定，建築物經依法領得使用執照，即已完成建築法申請建築之法定程序，人民自得繼續為原來的使用自由處分與收益。而所謂「合法建築物」，依內政部之釋示，非供公眾使用建築物得視同領得使用執照。合法建築物依法亦得補領使用執照及申請修繕。經修繕如有超出原構造或形狀時，超出之違建部分應拆除並飭令回復原構造形狀予以修復。是故，本案之「合法建築物」應無拆除後必須滅失、不得修復之規定。
六、按「九二一集集大地震」全倒之合法建築物，依規定均可按原面積申請重建（因無使用執照，依法必需補申請），且原已領有使用執照之全倒建築物，亦可按原使用執照內容重建，而不需重領建築執照。雖其房屋已全倒且全部拆除，亦不構成房屋必須辦理滅失及重新申請之需要。另內政部七十一年十二月廿日七一台內營字第一二二六八九號函釋，依照「都市計畫法指定之公共設施保留地，在規定取得期限內得繼續為原來之使用」，本案圍牆如於都市計畫發布實施以前即已存在，並繼續為原來之使用，部份倒塌，得准照原有位置之高度、長度、寬度及材料修補。是合法之圍牆縱使倒塌亦得准照原來之使用予以修復。
貳、被告答辯意旨略以：
一、本案據就建物原有登記資料，該建物屋頂應屬木造，但該建物現況屋頂係鋼樑水泥。顯然，原有之木造屋頂已拆除。依內政部七十九年七月五日 (79)內地字第八一一一八三號函示略「．．．建物滅失為一事實，而非法律行為．．．應屬事實認定問題，．．．」。又按「建物滅失登記時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，土地所有權人或其他權利人得代位申請之」，為土地登記規則第三十三條第一項所明定。故本案經被告現場勘查，本系爭建物已滅失且未於期限內辦理滅失登記，而准由土地所有權人之一丙○○代位申辦滅失登記，依法有據。
二、又本案經訴願決定機關及被告於九十年三月十五日會同勘查結果，目前建物狀況：「二樓屋頂已拆除，保留原一、二樓共同壁及樑柱，原共同壁係磚木造，現內部另築一道磚牆，往二樓樓梯尚未拆除，係原有樓梯，但其上用鐵板加強建造，現在一樓樓頂保存部分為鋼樑水泥樓板，騎樓樓板已拆除。」，故經會勘結果該建物原有保存未拆除部分，僅為共同壁、樑柱及通往二樓之樓梯。餘者皆鋼樑水泥，並非原有建材。故本案原登記建物顯已拆除，被告所為之准予辦理滅失登記之處分應無不當，原告之請求無理由。
丁、本件丙○○經本院命其參加，而未參加，故未提出聲明或陳述。理 由
一、按「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，土地所有權人或其他權利人得代位申請之。」為土地登記規則第三十三條第一項所明定。
二、本件原告所有台中市○區○○段五小段二四一建號建物即門牌號碼台中市○區○○路○○○號，經該建物基地所有權人丙○○於八十九年十一月七日向被告代位申請建物滅失登記，經被告准予辦理，並通知原告，原告不服，循序提起本件行訴訟。訴稱：其所有建物係木造合法建築物，早已建築完成並依法使用中，部分拆除係因修繕材料不符，既經市政府工務局以違建拆除不符部分，其餘應可恢復原合法房屋之形狀予以修複，目前該建物一樓之頂蓋、樑柱及牆壁仍然存在，依建築法第一章第四條規定之定義，仍為合法建築物，未達不堪使用之程度，被告未依行政程序法第三十九條、第四十二條及第三十八條之規定，先查證並勘驗制作書面紀錄及事先告知原告，即逕依建物基地所有權人丙○○代位申請而准予建物滅失登記，顯有違失等云。
三、經查系爭建物保存登記之建築主要建材係木造，層次為一、二樓及騎樓，有建物登記謄本在卷可佐，另本件原告於訴願程序中主張該建物並未完全滅失，申請至建物現場履勘，訴願機關台中市政府通知原告及被告於九十年三月十五日至現場會勘，據卷附會勘紀錄載明該建物現況：「二樓屋頂部分已拆除，但保留原一、二樓共同壁及樑柱，原共同壁係磚木造，現內部另築一道磚牆，往二樓樓梯尚未拆除，係原有樓梯，但其上用鐵板加強建造，現在一樓樓頂保存部分為鋼樑水泥樓板，騎樓樓板已拆除。」，依卷附之現場照片，該建物僅存一樓屋頂及共同壁壁及樑柱及通往二樓之樓梯，另騎樓樓板已拆除等情形相符，而一樓樓頂未拆除部分，但依照片中顯示可觀出騎樓屋頂拆除後，與一樓屋頂銜接處之切面層之材料係鋼樑水泥，與原保存登記之建築主要建材為木造不合，並非原告所稱屋頂翻修之情形，原告稱原登記房屋之一樓之頂蓋、樑柱及牆壁仍然存在，自與此現狀不符，難以採信。是就系爭登記建物之事實狀況而言，一樓房屋頂既已非原保存登記之木造結構，而僅存一樓共同壁、樑柱及通往二樓之樓梯，自與建築法第四條之規定「本法所稱建築物．．．具有頂蓋、樑柱或牆壁．．．之構造物或雜項工作物。」定義不合，亦不足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，難謂該登記之建物仍然存在，是丙○○為該建物基地所有權人，有土地記謄本在卷可稽，其於八十九年十一月七日依首揭土地登記規則第三十三條第一項之規定，向被告代位申請該建物滅失登記，經被告准予辦理，並通知原告，於法並無不合。
四、至原告另舉「九二一集集大地震」全倒之合法建築物，雖其房屋已全倒且全部拆除，亦不構成房屋必須辦理滅失及重新申請之需要，及內政部關於「都市計畫法指定之公共設施保留地，在規定取得期限內得繼續為原來之使用」之函釋，合法之圍牆縱使倒塌亦得准照原來之使用予以修復等節，此為個別災害以特別法規定及特殊情形之規範，與本件情形有間，自不得予以比附援引，再原告引行政程序法第三十九條、第四十二條及第三十八條之規定，質以被告辦理系爭建物理滅失登記應事先通知原告而未為，有違法之處，惟此規定係行政機關有調查事實及證據，有必要時得通知相關或當事人，並未規定應予通知，是被告事先未通知原告而辦理該登記，不得謂有違法之情事，此部分均難為原告有利之證明，併予敘明。
五、綜上，是原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定、原處分，及被告就系爭建物於八十九年十一月十三日收件三五一四一○號所為之滅失登記，應予塗銷，並應回復登記為原告所有，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 廿四 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 十 月 廿四 日
法院書記官 詹靜宜