臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一二○九號
原 告 甲○○被 告 彰化縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十年六月一日台九十內訴字第九○○三九○六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：坐落彰化縣彰化市○○○段四三四之九、四二四之四地號兩筆土地，經台灣彰化地方法院於民國（下同）八十八年一月二十七日以彰院鵬民樂八十七訴字第九九○號函請被告代為查明上揭地號土地上之道路是否為現有巷道，可否停止通行，被告於八十八年三月八日會同相關單位赴現場會勘，獲致結論：「一、查現場房屋已編有門牌為平安街七一巷六、八、八之一、十計四號。二、現場平安街七一巷道路已達供公眾通行，為台灣省建築管理規則第四條規定之現有巷道。」並將該結論以八十八年三月二十二日彰府工土字第○五二九八一號函復台灣彰化地方法院。原告有異議認被告機關認定有誤，於八十八年四月十三日向被告提出陳情，被告以八十八年五月三日彰府工土字第○六九○六一號駁復原告，原告不服，向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府八十八年十一月二十六日府訴字第一六一四六九號訴願決定以被告機關之認定是否符合規定，自有未明，且被告機關答辯亦未詳盡為由，將原處分撤銷，責由原處分機關即被告查明後另為適法之處分。被告遂據以重為查明，以八十九年十二月七日彰府工發字第二一一九七一號函復原告：「：：三、查本案巷道目前寬度為三公尺並經彰化市公所施設排水溝及舖設柏油路面現況有案可查。四、本巷道之出入均依南鄰之系爭巷道出入，且為唯一之出入道路並無替代道路可供通行，又使用該道路之戶數已超過兩戶以上，故系爭巷道為供公眾通行，且具有公用地役關係之巷道：：。五、本案經彰化市戶政事務所於八十九年五月九日彰市戶字第二一八三五號函覆本府之平安街七一巷六號、十號為民國六十九年六月一日整編，八、八之一號民國七十年二月二十四日編訂，故系爭道路通行已逾十數年：：。六、經本府會同各單位會勘認定為現有巷道，符合公益上之需要。」，原告猶不服，復提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⑴原告所有坐落彰化市○○○段第四三四之九地號土地，及同段第四三四之四地
號土地，六十五年間，同段第四三五之五地號土地因與公路無適宜之聯絡，原告乃與其所有權人許邊金簽訂協議書，議定「雙方當事人如附圖所示之土地交換使用，俟可申請分割移轉時，雙方當即備齊相關文件會同辦理，所需納費，概由許邊金負擔。」，因此原告即將前述第四三四之九號土地如附圖Ａ所示部分，第四三四之四號土地如附圖Ｂ所示部分之土地與訴外人許邊金交換使用，惟嗣後訴外人許邊金上開土地因另有通路，雙方乃為廢止土地交換使用之協議，故原告所有前揭土地，即回復所有權完全之狀態。
⑵詎料訴外人沈清芳、吳萬吉所共有坐落於同段第四三五之四地號，第四三五之
七地號之土地，緊鄰同段第六八一號（地目為『道』）即平安街，可以直接通行平安街，其土地並與原告所有之前開四三四之四號、四三四之九號土地相毗連，然而沈清芳等人竟未經原告之同意，於原告所有坐落彰化市○○○段第四三四之九號土地如附圖Ａ所示部分，同段第四三四之四號土地如附圖Ｂ所示部分之土地強設通道，經原告向臺灣彰化地方法院對上開沈清芳、吳萬吉等提起確認通行權不存在民事訴訟，並函請被告機關認定彰化市○○里○○街○○巷即上開西門口段第四三四之九號土地，及同段第四三四之四號土地認定為「既成道路」有誤，然而被告機關卻以八十八年五月三日八八彰府工土字第○六九○六一號函復原告，略謂：「：：本府於八十八年三月二十二日彰府工土字第○五二九八一號函彰化地方法院在案，：：系爭道路經本府依台灣省建築管理規則之規定就其寬度、使用性質、使用期間通行情形及公益上需要認定為現有巷道，且台端並無直接證據足以證明該巷道非屬現有巷道。」云云，嗣經原告提起訴願，由訴願決定機關前台灣省政府訴願委員會於八十八年十一月二十六日以八八府訴字第一六一四六九號訴願決定書將該處分撤銷，並由被告機關另為處分在案。詎被告機關拖延至八十九年十二月七日，方以八九彰府工發字第二一一九七一號函作出處分（下稱原處分），該處分內容竟仍無視於事實及法令規定，不法侵害原告之財產權，實令原告不服，茲經原告於法定期間內提起訴願後，訴願決定機關即內政部仍將訴願予以駁回，而其理由無非以下各端：
①內政部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號函釋：「關於供通行公
用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」又台灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役權關係之巷道。：：前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行期間及公益上需要認定之。」②八十八年三月八日原處分機關會同相關單位赴現場會勘，獲致結論：「一、
查現場房屋已編有門牌為平安街七十一巷六、八、八之一、十計四號。二、現場平安街七十一巷道路已達供公眾通行：：。」原處分機關復查明平安街七十一巷六號、十號為六十九年六月一日整編，八、八之一號為民國七十年十二月二十四日編訂，證明系爭道路通行已逾數十年，且平安街七十一巷巷道目前寬度為三公尺，使用該巷道之戶數超過二戶以上，出入均依南鄰之系爭巷道出入，為唯一之出入道路並無替代道路可供通行，原處分機關乃以原處分通知原告，揆諸前揭法條規定原處分核無不合，應予維持等語。
⑶惟查訴願決定上述理由均非事實，其適用法律更有疏誤，首先應予指明者，乃
依據前述之台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱之現有巷道，乃指「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」；同條第二項並規定前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」。查原處分機關固曾於八十八年三月八日會同各單位前往現場會勘，然其結論僅有「查現場房屋已編有門牌為平安街七十一巷六、八、八之一、十計四號。」、「現場平安街七十一巷道路已達供公眾通行」等寥寥數語，究竟該會勘結論如何足以判定系爭平安街七十一巷巷道符合前述「台灣省建築管理規則」第四條第一項第一款、第二項所規定「供公眾通行巷道」之要件，未見原處分機關對於其認定系爭土地為既有巷道之理由，依據上開「台灣省建築規則」第四條第二項規定之要件逐一分析並詳加說明，反而僅以前述之會勘結果，率予認定系爭土地為既成巷道，並作成對原告不利之處分，顯有不當侵害原告權益之情形，而訴願決定機關未糾正原處分之違法情節，更屬失職。
⑷其次原處分機關與訴願決定機關均將系爭土地誤認為「現有巷道」，亦非正確：
①按「人民之生存權、工作權、財產權，應予保障」；「以上各條列舉之自由
權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急避難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，憲法第十五條及第二十三條規定甚明。而既成道路符合一定要件而成立公用地役權者，其所有權人對土地無從自由使用收益，對於人民之財產權自屬一種限制，應符合前開憲法之規範。
按司法院大法官會議第四○○號解釋理由第三段略謂「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」。亦即所為「公用地役關係」之成立，須具備以下三項要件：「不特定之公眾通行所必要」；「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」；「經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者」。
②惟查本件系爭土地完全不符合上開三項要件：
⒈系爭土地旁之平安街七一巷雖設有六、八、八之一、十號等四戶門牌，但
該四號門牌除許邊金（十號）早已遷離該處之外，其他三號門牌實際上均為訴外人沈清芳與其子女一家所設。且雖據彰化市戶政事務所表示前述之
八、八之一號為七十年二月二十四日編訂，但據原告所知該二戶原本均為空戶，迄至民國八十八年二月間，訴願人對沈清芳等人提起前述之確認通行權不存在民事訴訟後，方有沈清芳之子沈民雄、沈明霖等設籍於該二戶之內，因此系爭平安街七十一巷巷道顯無「供不特定公眾通行」之情形。
雖然沈清芳等一家人利用前述原告與許邊金間訂有交換土地使用之約定，趁原告不知而私自使用系爭土地，該等使用之人亦均為沈清芳等人或其同居親屬，足見系爭土地並無不特定公眾通行系爭土地之情形，且系爭土地既然僅為沈清芳等一家使用，更無基於「公益」而須認定為既成巷道之必要。原處分機關與訴願決定機關不察戶政上設籍立戶作業程序，與實際上之居住情形並非絕對一致，且疏於注意公用地役權關係應具備「不特定」公眾通行必要之要件，而認定系爭土地為既成巷道云云，顯有違背事實。
⒉承前所述，系爭平安街七十一巷土地，乃原告與相鄰之彰化市○○段第四
三五之五號土地所有權人許邊金，於民國六十五年間簽訂協議書，約定交換使用，因而由原告提供予許邊金通行，原告自始即不允沈清芳、吳萬吉等通行。實情乃沈清芳等人趁原告不知，私自利用系爭土地通行，因此本件亦無「於通行之初，土地所有權人不為阻止」之情。關於此節，亦經前台灣省政府訴願審議委員會於前次訴願決定書中加以敘明，詎被告機關不詳加推研，僅以戶政設籍作業之情形而謂系爭土地為具有公用地役權之既成巷道，訴願決定機關亦不予糾正，原處分即訴願決定顯有違法之處甚明。
⒊再查原告與訴外人許邊金間簽訂協議書，約定許邊金得通行系爭土地，不
過在民國六十五年間，與所謂「年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概」之情形大相逕庭，自不符合「公用地役權」之要件。
⒋另查原告於八十年間對上開所有土地申請建照，經被告機關工務局所核發
書圖及都市計畫位置圖中之建築線，並未指示該土地北面部分即系爭土地為既成巷道，且系爭平安街七十一巷道土地之處標示為防火間隔。上開書圖及都市計畫位置圖中之建築線既未指明系爭平安街七十一巷道土地為既成巷道，足見系爭平安街七十一巷道土地確非現有巷道。上開情形亦經前台灣省訴願審議委員會於前次訴願決定書中加以指明，被告機關竟仍不加理會，足見原處分之違法不當情形，甚為顯然。
⒌再者原處分及訴願決定固均認定系爭巷道為出入之唯一道路，並無替代道
路可以通行云云，然查系爭巷道毗鄰之彰化市○○○段第四三五之四、四三五之七，為沈清芳、吳萬吉二人共有，緊鄰地目為「道」之同段第六八一號土地（即彰化市○○街），前述之門牌號碼彰化市○○街○○○巷六、八、八之一等由沈清方或其親屬設籍之三戶，均坐落於沈清芳、吳萬吉共有之前開土地之上，該三戶除系爭平安街七十一巷道外，並非無其他道路可以通行。前述司法院大法官會議釋字第四○○號解釋亦表示：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，則被告機關未對沈清芳等人是否必須經由系爭土地通行，或僅為通行之便利一節詳加究明，即率爾認定系爭土地為具有公用地役關係之既成巷道，其法律上見解顯有抵觸司法院大法官會議釋字第四○○號之違法情形。
⑸再者司法院大法官會議釋字第四○○號解釋已明白指出「公用地役關係乃私有
土地具有公共用物之法律關係，與民法上地役權之概念有間」、「既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」民法上對於地役權之要件，或以時效取得物權之要件設有規定，然於系爭土地是否為具有公用地役關係之本件公法糾紛，自無直接援引之可能。原處分引用內政部七十一年十一月二十四日七十一台內營字第一二二一一○號函作為依據，恐有抵觸司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之虞。此節業經原告於提起訴願時加以陳明，詎訴願決定機關竟然仍予援用，以該部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號函釋而謂「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限」云云，其違法之處無待贅言。矧前開內政部七十一年十一月二十四日七十一台內營字第一二二一一○號以及七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號函釋均為行政機關內部解釋法令之行政規則，僅具有內部效力，亦無拘束人民自由權利之效力。
⑹又台灣省建築管理規則第四條第一項第一款明文規定，本規則所稱現有巷道包
括「供公眾通行，具有公用地役權之巷道」。同條第二項固賦予主管機關認定之權限，然而此並非謂主管機關之認定可以超越憲法及法律規定，或有不受司法機關審查其決定當否之特權。直言之，上述建築管理規則第四條第二項既然規定主管機關應就巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行期間及公益上需要等認定是否為「公眾通行之巷道」，則被告機關於為認定時即應遵從憲法、法律或與憲法、法律有同等效力之規範，如大法官會議解釋意旨之指示不得有所逾越。承前所述，被告機關固認定前述平安街七十一巷之土地具有公用地役權關係，然而原處分理由明顯違反司法院大法官會議釋字第四○○號解釋所揭示之原則，其違法之情甚明。而訴願決定並未加以糾正，原處分及訴願決定均屬違法而無從維持，應予撤銷。
⑺綜前所陳，系爭土地與具有所謂「公用地役關係」之土地迥不相同，被告機關
僅以其行政上便利，完全不顧憲法保障人民財產權利，非依法定程序不得剝奪或限制之意旨，其所為系爭土地係「既成道路」之認定當非適法。被告機關未細察上述情形，致損害原告權益。
二、被告部分：㈡聲明：求為判決：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⑴按行政訴訟法第四條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損
害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定：：，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第一條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願：：
」第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」第七十七條第八款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：：八、對於非行政處分：：提起訴願者。」行政法院五十三年度判字第二三○號判例：「提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟程序，必以有行政處分之存在為其前提。而所謂行政處分，係指官署本於行政職權，特定事件，對人民所為足以發生法律上具體效果之處分而言，若非屬行政處分，自不得對之依行政訟爭程序，請求救濟：：」五十六年度判字第二一八號判例：「人民提起訴願，須以官署之處分致損害其權利或利益，係指原處分所生具體的效果，致損害其確實的權利或利益而言。：：」本案原告認為該巷道係與訴外人許邊金協議交換土地時作為出入使用之私設道路，非屬被告機關認定之現有巷道，而於八十八年四月十三日向被告機關提出陳情，惟查原告陳情內容及提供資料，並無直接證據足以證明為私有巷道且被告機關前項認定並無違誤之處，乃以八八年五月三日彰府工土字第六九○六一號函復原告。
⑵本系爭巷道為公眾通行之現有巷道，已如理由所述，原告所舉證內容略以：⒈
舉證與本案無關之私道路被誤認為現有巷道實例。⒉舉證與許邊金契約時通行道路土地交換情形。⒊舉證現場被告機關並未指定建築線。惟現有巷道認定，依據「臺灣省建築管理規則」第四條第二項既已規定，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。被告機關自應依法辦理，自不得依據原告個人見解或私人契約予以改變認定，又本案彰化市公所於八十八年一月六日彰市工字第三二七二八號答覆台灣彰化地方法院，為巷內設有門牌編號三戶以上（含三戶），且目前無替代通行之道路在案，符合台灣省建築管理規則第四條現有巷道之規定。
⑶該巷道按行政主體得依法律或法律行為，取得私人財產，使該項財產成為他有
公物，以達行政上之目的，是對於供公眾通行之道路，市縣主管機關即得就其供使用之性質、使用期間、通行情形需要而認定。本案系爭巷道依內政部六十六年八月二十六日台內營字第七四五二一○號函釋文，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八百五十二條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第七百六十九條所規定二十年間和平繼續占有及同法第七百七十條規定於占有之始，為善意並無過失，又以所有之意思和平繼續占有他人未登記之不動產者，則其取得之時效不妨略短十年間即可為要件，因此本案經會同各單位會勘認定為現有巷道，符合公益上之需要。
⑷綜上述理由，系爭巷道認定為現有巷道係依規定辦理，純屬事實理由敘述，對
原告並未直接發生法律上效果，顯非行政處分。原告遽而對之提起行政訴訟，揆諸首揭規定及判例意旨，自非法之所許，請依法駁回原告之訴。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，：：，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，行政訴訟法第四條第一項、行政程序法第九十二條第一項分別定有明文。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」亦經司法院大法官會議釋字第四二三號解釋有案。另「行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」（改制前行政法院七十七年度判字第二○五四號、七十七年度判字第一五一九號著有裁判要旨參照）。本件原告因其所有系爭土地遭被告認定為現有巷道，並編為彰化縣彰化市○○街○○○巷，而於八十八年四月十三日向被告陳情，請求被告認定原告上述土地並非既成道路，被告以「系爭道路經本府依台灣省建築管理規則之規定就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定為現有巷道，且台端並無證據直接證明該巷道非屬現有巷道。」等語否准原告之請求，被告上開回函既係拒絕原告「認定系爭土地並非既成道路」之請求，並表示「系爭道路經本府：：認定為現有巷道」之確認意思，即有發生直接對外之法律效果，而非僅為事實之陳述，應屬前開法律定義之行政處分。原告因不服該行政處分，亦經向台灣省政府提起訴願，並由該訴願機關決定將該處分撤銷，責由被告機關另為適法處分。被告機關雖另為處分，惟仍將系爭土地認定為現有巷道，原告認侵害其財產權，因以依序提起訴願並提起本件行政訴訟，其程序並無違誤。被告謂其所為表示並非行政處分，尚非可採，合先敘明。
二、按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役權關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行期間及公益上需要認定之。」為台灣省建築管理規則第四條所規定，另內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋示：「所稱現有巷道包括民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」，而內政部七十七年四月二日台內營字第五八三六一二號固亦有函釋：「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」，然內政部七十八年三月二十日台內營字第六七三二一八號函檢送研商對現有巷道範圍認定標準統一規定適用疑義會議紀錄決議，亦謂：「具有公用地役關係之取得時效，應依民法第八百五十一條、第八百五十二條規定。」足見主管機關對於是否屬於現有巷道，已有一致之認定標準，此亦經改制前行政法院（即最高行政法院）四十五年判字第八號、五十七年判字第三十二號及六十一年判字第四三五號迭著有判例。本件原告所有坐落彰化縣彰化市○○○段四三四之九、四二四之四地號兩筆土地，經台灣彰化地方法院於八十八年一月二十七日以彰院鵬民樂八十七訴字第九九○號函請被告代為查明上揭地號土地上之道路是否為現有巷道，可否停止通行，被告於八十八年三月八日會同相關單位赴現場會勘，獲致結論：「一、查現場房屋已編有門牌為平安街七一巷六、八、八之一、十計四號。二、現場平安街七一巷道路已達供公眾通行，為台灣省建築管理規則第四條規定之現有巷道。」並將該結論以八十八年三月二十二日彰府工土字第○五二九八一號函復台灣彰化地方法院。原告對此認定有異議，認被告所為認定有誤，於八十八年四月十三日向被告提出陳情，被告以八十八年五月三日彰府工土字第○六九○六一號駁復原告，原告不服，提起訴願，經台灣省政府八十八年十一月二十六日府訴字第一六一四六九號訴願決定，將原處分撤銷，責由原處分機關之被告查明後另為適法之處分。被告雖據以重為查明，並以八十九年十二月七日彰府工發字第二一一九七一號函復原告：「：：三、查本案巷道目前寬度為三公尺並經彰化市公所施設排水溝及舖設柏油路面現況有案可查。四、本巷道之出入均依南鄰之系爭巷道出入，且為唯一之出入道路並無替代道路可供通行，又使用該道路之戶數已超過兩戶以上，故系爭巷道為供公眾通行，且具有公用地役關係之巷道：：。五、本案經彰化市戶政事務所於八十九年五月九日彰市戶字第二一八三五號函覆本府之平安街七一巷六號、十號為民國六十九年六月一日整編。八、八之一號民國七十年二月二十四日編訂，故系爭道路通行已逾十數年：：。六、經本府會同各單位會勘認定為現有巷道，符合公益上之需要。」，即仍認定系爭土地為現有巷道故固非無據。惟按：
㈠台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱之現有巷道，乃指「供公眾通行，
具有公用地役關係之巷道」。所謂「供公眾通行，具有公用地役權關係」，由司法院大法官會議第四○○號解釋理由第三段：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首需不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」可知，亦即所謂「公用地役關係」之成立，須具備①不特定之公眾通行所必要②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止③經歷之年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。而台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所定「供公眾通行，具有公用地役權之巷道」，亦應以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道路」（改制前行政法院八十一年度判字第二一○四號、八十二年度判字第三一號判決、八十八年度判字第二○六三號判決要旨參照）。是縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所為之認定，須以供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在為前提，尚非主管機關得依法規授權逕行認定，否則其認定即與首開解釋、法規及判例意旨難謂無抵觸。
㈡本件彰化市○○街○○巷雖設有六、八、八之一、十號等四戶門牌，但該四號門
牌除許邊金（十號）已他遷並已不使用該系爭土地為通路，其他三號門牌實際上均為訴外人沈清芳與其子女沈民雄、沈明霖等人所設籍，業經原告一再陳明，且前述之八、八之一號原本均為空戶，迄民國八十八年二月間，原告對沈清芳等人提起前述之確認通行權不存在民事訴訟後，方由沈民雄、沈明霖等設籍於該二戶之內，核與戶籍謄本所載相符。而系爭平安街七十一巷上原告所有土地，乃原告與訴外人許邊金間於六十五年間簽立協議書後，由原告提供予許邊金通行，原告自始即不允許沈清芳、吳萬吉等通行。況沈清芳及吳萬吉所共有彰化市○○○段四三五之四及四三五之七地號土地亦臨平安街（即同段第六六一地號，地目為道，見本院卷第三十五頁及第三十六頁之土地登記簿謄本，及本院所調台灣彰化地方法院八十七年度訴字第九九○號確認通行權不存在案卷第五頁地籍圖及第六十一頁勘驗筆錄略圖），其土地上房屋可經由自己所共有之土地，不必經由平安街七十一巷，即可至平安街而與外界聯絡，並非袋地，且依常理僅可通行自己共有之土地，亦無袋地通行之問題，因此系爭平安街七十一巷土地顯無供不特定公眾通行之情形。雖然沈清芳等人以前述原告與許邊金間訂有交換土地使用之約定，而私自經由系爭土地通行，然而通行者均為沈清芳等人或其同居親屬，訴外人沈明霖於台灣彰化地方法院八十七年度訴字第九九○號確認通行權不存在事件審理中亦坦承該只有三戶在通行（見該卷第六十八頁言詞辯論筆錄），且其房屋基地亦均為西門口段四三五之四或四三五之七，足見系爭土地並無供不特定公眾通行之情形。
㈢原告曾於八十年間對上開所有土地申請建照，經被告機關工務局所核發書圖及都
市計畫位置圖中之建築線，並未指示該土地北面部分即系爭土地為既成巷道，且系爭平安街七十一巷道土地之處標示為防火間隔，上開書圖及都市計畫位置圖中之建築線既未指明系爭平安街七十一巷道土地為既成巷道（見台灣省政府八八府訴字第一六一四六九號訴願卷內所附建築線指定申請書圖及都市計畫位置圖及地籍配置圖），足見系爭平安街七十一巷道土地並非現有巷道。
㈣原處分雖認定系爭巷道為出入之唯一道路，並無替代道路可以通行等情，然查系
爭巷道毗鄰之彰化市○○○段第四三五之四、四三五之七，為沈清芳、吳萬吉二人共有，緊鄰地目為「道」之同段第六六一號土地（即彰化市○○街），前述之門牌號碼彰化市○○街○○○巷六、八、八之一等由沈清芳或其親屬設籍之三戶，均坐落於沈清芳、吳萬吉共有之前開土地之上（見台灣彰化地方法院八十七年度訴字第九九○號確認通行權不存在卷第六十一頁勘驗略圖及本院卷第七十頁被告所提現場草圖），該三戶除系爭平安街七十一巷道外，並非無其他道路可以通行，況平安街七十一巷六號房屋，原面對平安街部分並有出入門戶，然訴外人沈清芳（或吳萬吉）卻將該門口封死（見本院卷第九十四頁照片）。而前述司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，則被告機關未對沈清芳等人是否必須經由系爭土地通行，或僅為通行之便利一節詳加究明，即認定系爭土地系爭巷到為出入之唯一道路，並無替代道路可以通行，為具有公用地役關係之既成巷道（現有巷道），其認定顯與司法院大法官會議釋字第四○○號之情形不合。再平安街七十一巷六號、十號為六十九年六月一日整編，亦即系爭巷道最早應自六十九年開始通行，迄原告於八十八年四月十三日向被告機關陳情系爭土地並非既成道路時為止（見台灣省政府八八訴府字第一六一四六九號訴願卷內及本院卷第三十六頁及第三十七頁之陳情書），亦未超過二十年，亦與民法第七百六十九條規定之取得時效要件顯有未合。
㈤台灣省建築管理規則第四條第二項規定主管機關應就巷道之寬度、使用性質、使
用期間、通行期間及公益上需要等認定是否為「公眾通行之巷道」，吳萬吉、沈清芳等人設籍之平安街七十一巷六、八、八之一號均坐落於彰化市○○○段第四三五之七號土地上（見本院卷第七十頁被告所提草圖），係於民國五十六年間，由同段第四三五之四號土地分割而來（見本院卷第一○九頁及第一一○頁土地登記簿謄本），該二筆土地均為吳萬吉、沈清芳所共有，已如前所述（本院卷第三十四頁及第三十五頁土地登記簿謄本）。而依被告繪製之現場草圖觀之（見本院卷第七十頁），吳萬吉、沈清芳於其等共有之第四三五之四號土地蓋有工廠，因此沈清芳與其子女設籍之平安街七十一巷六、八、八之一號房屋之出入口，均面對系爭土地。換言之，吳萬吉、沈清芳係將其等所有，原可作整體規劃，以利通行之土地出租他人興建工廠，再面向系爭土地興建房屋，利用系爭土地作為通行之用。沈清芳等人若妥善利用其土地，則根本無須利用系爭土地。然其等不為此圖，反而刻意通行系爭土地，核與台灣省建築管理規則第四條第二項規定，現有巷道應具備「公益上需要」之要件不符。被告僅以形式上沈清芳等人有通行系爭土地之外觀，認定沈清芳等人通行系爭土地係符合「公益需要」，其認定亦有可議。
㈥另彰化市公所於八十六年一月六日彰市工字第三二七二八號雖曾答覆台灣彰化地
方法院，為巷內設有門牌編號三戶以上（含三戶），且目前無替代通行之道路在案，本案土地符合台灣省建築管理規則第四條現有巷道之規定。惟彰化市公所除上述函示外，另於八十八年二月二十日八八彰市工字第四三八五號函覆彰化地方法院，內容略以：「查本所前函（即八十六年一月六日彰市工字第三二七二八號函）之說明二項其內容引述有誤，更正如下：查本巷（即平安街七一巷）位處都市計畫區內，該巷是否為既成道路應由主管機關（彰化縣政府）認定之。」等語（見本院卷第九十頁），亦即彰化市公所並未認定系爭土地即為現有巷道。又被告於原處分所稱本案巷道目前寬度三公尺並經彰化市公所施設排水溝及鋪設柏油路面現況可供通行，依彰化市公所八十九年十二月二十八日八九彰市公字第四六○○八號函稱：「有關本市○○街巷，本所並未於該巷施設排水溝」（見本院卷第九十一頁），併予敘明。
三、綜上所述，本件被告因系爭土地供訴外人沈清芳等三戶對外聯絡道路，即認定為現有道路，並未依其使用性質、使用對象及通行年限等，說明其何以符合台灣省建築管理規則第四條所定現有道路認定標準之理由，揆諸首開法規及判例意旨，難謂無違誤之處，原處分自無可維持，訴願決定未予糾正，復予駁回，亦有未合。原告起訴意旨執此指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
法院書記官 蔡 宗 融