臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一二二六號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因請求發給慰助金事件，原告不服台中縣政府中華民國九十年二月二十一日九十府訴委字第四八九一九號訴願決定及九十年五月二十八日九十府訴委字第一四六○○七號訴願再審決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文訴願再審決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告於民國（下同）八十八年十月七日以其所有建物門牌坐落台中縣○○鄉○○村○○○路○段○○巷三五之三三弄十八號之房屋，因九二一地震受損半倒申請救助，原告提出龍井鄉山腳村辦公處核發之證明書及照片影本各乙份為憑，向被告機關申請房屋半倒慰助金，並請求辦理危樓鑑定。經被告機關派員前往該系爭房屋現址履勘，認定未達申請半倒之救助標準，否准原告申請半倒慰助金之請求，並以八十九年十月三日八九龍鄉建字第一六五九七號函知原告，建築師公會鑑定收費標準每件最低新台幣（下同）參萬元，原告如需鑑定於繳納鑑定費後再函請台灣省建築師公會台中縣辦事處排定時間履勘現場進行鑑定。原告不服，向台中縣政府提起訴願，遭台中縣政府九十年二月二十一日九十府訴委字第四八九一九號訴願決定就原處分機關八十九年十月三日八九龍鄉建字第一六五九七號函部分為訴願不受理，其餘訴願則決定駁回，原告對該訴願向台中縣政府提起再審，經台中縣政府於九十年五月二十八日以九十府訴委字第一四六○○七號決定再審不受理，原告不服，提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決：
⑴訴願決定（包括原處分）及訴願再審決定均撤銷。
⑵被告機關應做成危樓鑑定。
⑶被告應賠償原告「所失利益」包括危樓鑑定費用三萬元及向建商無法索賠的損
失四百四十九萬四千一百四十八元及自八十九年四月一日起至清償日止之日息七百七十七元計算之利息。
⑷九二一地震震災後關於受損危樓之補償慰助金，若判定為全倒為二十萬元；半倒十萬元。
⑸賠償原告所生無益訴訟費用約二十四萬三千八百元。
㈡陳述：
⑴按九二一地震係天災，人民依法申請危樓鑑定區域，主管機關自有職責於某期
限內辦理完鑑，未知公所於此為何可函示原告「台端如需鑑定惠請繳納鑑定費：：」似已嚴重行政違失。主管機關未在受災之第一階段性時間完成鑑定，已顯然怠職在先。
⑵原告自申請危樓鑑定迄八十九年五月五日台中縣政府之函示為止，仍稱被告機
關應辦理危樓鑑定，而被告機關竟在應辦理事項未辦理前函示原告應繳納鑑定費，有違一般法律常識原則。
⑶被告機關於受理原告申請案件起，即應依法辦理是案危樓鑑定，其間因故宕延
迄今，係因被告機關明顯重大過失所造成，致生無益之訴訟費，依民事訴訟法第八十九條規定，法院書記官、執達員、法定代理人或訴訟代理人因故意或重大過失，致生無益之訴訟費用者，法院得依聲請或依職權以裁定命該官員或代理人負擔。
⑷初步統計原告①撰文十六次，每次平均二千元共三萬二千元。②郵寄等平均二
百元共三千二百元。③聘顧問費（自己研究亦須付出精神、勞力，更負敗訴風險）每次約一萬元共十六萬元。④赴法院差旅費（次數待計），每次約二千元，預估三次共六千元。⑤將來亦可能發生前①至④三次以上，以三次計四萬二千六百元。全部預估在二四三、八○○元。
⑸按被告之不法侵害人民權益均屬違憲法第十六條之訴願權、訴訟權，除依釋字
第九號，裁判如有違憲情形在訴訟程序進行中當事人自得於理由內指摘之，並再依釋字第一八五號解釋，司法院解釋憲法並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例當然失其效力，要求被告儘速改善其不法違憲行為。
⑹原告所指不服之「原處分」係指被告機關「法定期間內應作為而不作為」，本
件應於受理申請二個月內（八十八年十月八日至八十八年十二月八日）完成鑑定，而非指被告機關八十九年十月三日八九龍鄉建字第一六五九七號函。
⑺系爭房屋確有明顯因本次地震受損，有照片影本附卷可稽，僅未合如被告機關據以審核全、半倒說明內容而已。
⑻被告機關答辯謂：至原告指稱隔鄰外牆地板及馬路部分，顯與本件房屋損害無
涉，是因該屋不符合半倒之認定標準，自無從依首揭內政部函之救助標準核定發給慰助金，上情並經被告機關履勘人員向在場之原告告知該屋未達申請之救助標準，致無法核發慰助金在案云云。實則原告房屋之損害與隔鄰外牆地板下陷、破裂，兩大樓中間之馬路中間均有全線裂開，有直接關係，僅不被履勘人員所接受而已。
⑼本案確因被告機關應作為而不作為所產生人民之權益及「所失利益」需自負鑑定費，災民權益等均已受損，非屬臆測之詞，亦非私權爭執。
⑽系爭房屋半倒之認定，尚可依內政部八十八年九月三十日台八八內社字第八八
八五四六五號函「住屋修建費用為重建費用之百分之五十以者」認定之，設如被告機關已完成鑑定且報告指出係屬不安全，則可另請建築師勘估，定當其修建費超出百分之五十以上，如此當可再次確定係被告機關等不作為所造成之損失，其當然可依公法向被告機關求償。
二、被告部分：㈠聲明：求為判決：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
甲、關於撤銷訴願決定：⑴原告起訴請求撤銷本件訴願決定，已逾法定不變期間：
按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，此為行政訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。經查原告係於九十年二月二十三日收受訴願決定書，原告提起行政訴訟之期間應自九十年二月二十四日起算，扣除在途期間三日，至九十年四月二十六日即已屆滿。原告就撤銷訴願決定部分遲至九十年六月二十九日始提起本件行政訴訟，已逾法定不變期間。至於原告收受本件訴願決定書後，向訴願決定機關台中縣政府聲請再審，均不影響本件提起撤銷訴訟法定期間之計算，是以本件撤銷訴願決定部分之起訴逾越法定期間，顯非合法，應予駁回。
⑵就原告不服被告機關八十九年十月三日八九龍鄉建字第一六五九七號書函部分：
①按「㈢住屋半倒：⒈受災戶住屋屋頂瓦片連同椽木塌毀面積超過三分之
一；或鋼筋混凝土造成住屋屋頂之樓板、橫樑因災龜裂毀損，非經修建不能居住；或住屋修建費用為重建費用之百分之五十以上者。⒉受災戶住屋因遭砂石掩埋或積砂泥，其面積及深度達簷高二分之一以上者。住屋全倒、㈠受災戶住屋全倒、半倒者，其救助及慰問金之發給對象，以災前戶籍登記為準，且實際居住於受災戶之現住戶，由戶長或現住人具領，未居住於受災毀損住屋者，不予發給。㈡各村里幹事應八十八年十月五日前完成查報送鄉（鎮、市、區）公所核定辦理。目前由建築師或各類專業技師所進行之住屋檢測工作係作為建築物安全鑑定之用，非為住屋全倒、半倒慰助金核發之依據。」、「目前有關住屋之認定工作，其重點為全倒、半倒之認定，至全倒、半倒之判定應依內政部八十八年九月三十日台八八內社字第八八八五四六五號函之規定辦理；證明之發放由鄉（鎮、市、區）首長負責。」、「依指派前往協助之建築師及技師，其角色係屬協助鄉（鎮、市、區）首長就疑義者作認定，鄉（鎮、市、區）首長就房屋全倒、半倒有疑義者作認定。所有權人如為進一步保障自己財產安全或因訴訟自行委託建築師或專業技師重新鑑定，所需鑑定費用應由其自行負擔。」、「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之許。」分別為內政部八十八年九月三十日台八八內社字第八八八五四六五號函、行政院九二一震災後重建推動委員會八十八年十月二十五日八八建委安字第○五五二號函、九二一震災後重建問題與解答專輯伍、營建類鑑定第十二問答、行政法院六十二年度裁字第四十一號判決著有明文。
②關於申請半倒慰助金部分：查原告於八十八年十月七日以其所有建物門牌
坐落台中縣○○鄉○○村○○○路○段○○巷三五之三三弄十八號之房屋，因九二一地震受損半倒申請救助，原告雖提出龍井鄉山腳村辦公處核發之證明書及照片影本各乙份為憑，向被告機關申請房屋半倒慰助金。惟經被告機關派遣民政課、建設課及該鄉山腳村村幹事相關人員前往該系爭現址履勘，發現該址係屬集合式住宅大樓（御璽國寶大廈），而原告房屋即位於該大樓之一樓，經其指認該屋受損範圍，並經上開履勘人員就面積、結構及外貌以目視方式實際勘查審認結果，均與上開山腳村辦公處證明書所稱受地震損害房屋面積達三分之一以上，二分之一以下等不符，原告房屋受損情形僅該屋隔間牆有裂痕狀致部分黏貼磁磚剝落，其餘並無明顯因本次地震而受損，核無屋頂塌毀，或鋼筋混凝土造成住屋屋頂之樓板、橫樑龜裂毀損情形，至於原告指稱其屋與隔鄰外牆地板下陷、破裂，兩大樓中間之馬路均有全線裂開，與本件房屋損害無涉。依據首揭內政部及行政院九二一震災後重建推動委員會函釋意旨，原告所有系爭房屋並不符合半倒之認定標準，從而，被告機關履勘人員向在場之原告告知該屋未達申請半倒之救助標準，否准原告申請半倒慰助金之請求，依法核無違誤。
③關於房屋鑑定部分：次查「九二一地震受災災區建築物危險分級評估作業
規定」係為減少地震後餘震造成二次災害，以安民心，該由建築師或各類專業技師所進行之住屋檢測工作係為建築物安全鑑定之用，評估結果並非作為住屋全倒、半倒慰助金核發之依據，亦非供私權爭執損害賠償歸責事由之參考，另依據首揭九二一震災災後重建問題與解答專輯伍、營建類鑑定第十二問答意旨，目前政府指派相關技術人員進行之住屋勘查工作，係屬協助鄉（鎮、市、區）首長就房屋全倒、半倒有疑義者作認定，原告所有系爭房屋既經被告機關判定不符合住屋半倒之認定標準，故並不符合技術人員住屋勘查協助認定之規定，原告如為保障自己財產安全或因訴訟委託建築師或專業技師重新鑑定，應自行負擔鑑定費用。揆諸行政法院判例意旨，被告機關上開函文核其內容，僅就原告危樓鑑定申請案，以如需鑑定惠請繳納鑑定費後再函請臺灣省建築師公會臺中縣辦事處履勘現場進行鑑定之理由說明及事實陳述，非強制原告支付委託鑑定費用，為行政指導性質，屬準法律行為事件，並非行政處分，不得對之提起訴願。④縱認前開八十九年十月三日八九龍鄉建字第一六五九七號書函為拒絕申請
之行政處分，惟本件九二一地震申請房屋鑑定既經被告機關判定不符合住屋半倒之認定標準，且不符合技術人員住屋勘查協助認定之規定，而原告指稱尚有以專業機構之鑑定結果，作為該址之大樓於建造時是否涉嫌偷工減料，而據以向興建該大樓之建商索賠之用，此乃原告與建商間之私權爭執，是以原告起訴請求被告繳納相關鑑定費用暨委託臺灣省建築師公會台中縣辦事處履勘鑑定等，顯無理由。
⑶次按損害賠償之請求，根本不屬訴願範圍，亦不能單就損害賠償提起行政訴
訟；行政法院四十八年度裁字第五號判例著有明文。本件原告起訴狀訴之聲明記載：「同意該系爭房屋將來鑑定確有不安全時，其原可據以向建商索賠因故而無法索賠之損失。」係以私權爭執為由，請求損害賠償，並非訴願救濟範圍內之事項，原告自不得提起行政訴訟請求損害賠償。又原告之訴顯非合法，已如前述，故相關訴訟費用即應原告自行負擔。
乙、關於撤銷訴願再審決定按訴願再審係對於確定之訴願決定不服之救濟方法。惟查台中縣政府九十年府訴委字第四八九一九號訴願決定書乃於九十年二月二十三日送達在案，而原告於九十年三月十三日申請再審，尚未逾二個月之提起行政訴訟期間，即本件訴願尚未確定。從而，原告申請本件再審不合法，訴願決定機關台中縣政府所為不受理之決定，尚無違誤。
理 由
一、有關撤銷訴願再審決定部分：㈠按「於有左列各款情形之一者，訴願人、參加人或其他利害關係人得對於確定訴
願決定，向原訴願決定機關申請再審。但訴願人、參加人或其他利害關係人已依行政訴訟主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。：：。前項聲請再審，應於三十日內提起。前項期間，自訴願決定確定時起算。但再審之事由發生在後或知悉在後者，自知悉時起算。」訴願法第九十七條定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月而不為決定，或延長訴願決定期間二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。」行政訴訟法第四條第一項及第一百零六條第一項亦分別定有明文。準此，對於確定之訴願決定，申請再審，應於訴願決定確定時起三十日之內為之。而訴願決定書送達後二個月內，得提起撤銷之行政訴訟，故該期間內，訴願決定尚未確定甚明，固不得就原訴願決定申請再審，惟如於駁回其再審之申請前該訴願決定已確定者，則其程序之瑕疵即因而治癒，不得再以訴願決定未確定為由駁回其再審之申請，或不予受理。
㈡本件訴願再審決定以原訴願決定書以九十年二月二十一日九十府訴委字第四八九
一九號函送達原告即再審人，乃原告未俟該訴願決定確定，而於行政訴訟法第一百零六條第一項所定得提起撤銷訴訟之期間內，即九十年三月十三日逕向原訴願決定機關申請再審，程序不合為由，而決定再審不予受理，固非無見。惟查本件原訴願決定書於九十年二月二十三日送達原告即再審人，其得提起行政訴訟期間二個月，於九十年四月二十三日屆滿，扣除在途期間三日，亦僅在九十年四月二十六日即告確定，而本件訴願再審決定日期係九十年五月二十八日，即原訴願決定早已確定，依前揭說明，其訴願再審程序之瑕疵，已因之而治癒，不得再以程序不合為由，而決定再審不予受理。乃訴願再審決定，仍以程序不合為由，而決定再審不予受理，自嫌欠洽。原告起訴，雖未以之為理由，惟原再審決定既有上開不當，自應將原再審決定撤銷，由原決定機關，另為適當之決定，以臻適法。
二、有關撤銷訴願決定（包括原處分、被告應做成危樓鑑定及九二一地震震災後關於受損危樓之補償慰助金，若判定為全倒為二十萬元、半倒十萬元）部分和被告應賠償原告「所失利益」包括危樓鑑定費用三萬元及向建商無法索賠的損失四百四十九萬四千一百四十八元及自八十九年四月一日起至清償日止之日息七百七十七元計算之利息部分：
㈠按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之，此為行政
訴訟法第一百零六條第一項前段所明定。經查原告係於九十年二月二十三日收受訴願決定書（見本院卷第四十二頁，原告所提聲請再審暨陳情書影本所自載之收受日期），原告提起行政訴訟之期間，應自九十年二月二十四日起算，扣除在途期間三日，至九十年四月二十六日即已屆滿。原告遲至九十年七月二日始向本院提起行政訴訟，此有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，已逾法定不變期間（至於原告收受本件訴願決定書後，向訴願決定機關台中縣政府聲請再審，不影響本件提起撤銷訴訟法定期間之計算），原告提起本件撤銷訴願決定訴訟部分，依上揭法條規定，顯非合法，應予駁回。
㈡又依行政訴訟法第七條之規定，固得於同一行政訴訟程序中，合併提起損害賠償
，惟應以其所提起之行政訴訟合法為前提，本案原告所提撤銷訴訟，既不合法，原告合併請求損害賠償部分，即不合法，乃應併予駁回。
三、有關請求被告賠償原告所生無益訴訟費用約二十四萬三千八百元部分：㈠按行政機關代表國家處理行政事務，如與人民因私權關係發生爭執，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範圍。
㈡本件原告起訴請求被告賠償原告所生無益訴訟費用約二十四萬三千八百元，其陳
述意旨略謂：⑴被告於八十八年十月八日受理人民申請案件，即應依法辦理是案「危鑑」，其間因故（詳如前起訴狀內容）宕延迄今（含爾後至確定判決），係因被告明顯重大過失所造成，致生（原告）無益之訴訟費，依民事訴訟法第八十九條規定應由被告負擔其費用（包含撰文、郵電、聘請法律顧問、將來法院出差等），⑵初步統計①撰文十六次，每次平均二千元，共三萬二千元。②郵寄等平均二百元，共三千二百元。③聘顧問費（自己研究亦須付出精神、勞力，更負敗訴風險）每次約一萬元，共十六萬元。④赴法院差旅費（次數待計）每次約二千元，預估三次，共六千元。⑶將來亦可能發生前①至④三次以上，以上三次計四萬二千六百元。⑷全部預估三十四萬三千八百元等語，經核屬原告與行政機關間私權爭執，原告對之提起行政訴訟，乃難謂為合法，應予駁回。
四、又上開不合法部分本應依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款及第六款規定以裁定駁回，茲併以判決駁回之。至原告於九十年九月五日、九十年九月十五日、九十年九月二十四日具狀（本院分別於九十年九月六日、九十年九月十九日、九十年九月二十五日收文）請求將其於九十年八月四日郵寄於台北高等行政法院，以行政院為被告之環保案件（案號待編通知）、八十九年四月一日郵寄於台北高等行政法院（或最高行政行政法院，改制前為行政法院），以行政院為被告之公職案件（案號為八十九訴○一一五三號）及九十年九月四日郵寄於台北高等行政法院，行政院勞工委員會為被告之勞保案件（案號待編通知），請依行政訴訟法第十八條準用民事訴訟法第二十二條規定及行政訴訟法第三十七條共同訴訟之意旨裁定移由本院審理及停止訴訟程序乙節，查原告欲將上開三案件移轉管轄由本院審理，應依行政訴訟法第十八條準用民事訴訟法第二十八條之規定向該繫屬受訴法院聲請，是否合於管轄規定而裁定移送，非可逕向本院聲請裁定將上開案件移送本院審理，原告對上開管轄及共同訴訟之意顯有誤解。另原告以本院未先就上開三案件移轉管轄由本院併案共同訴訟審理，即行言詞辯論，有違背訴訟程序之違誤，而依民事訴訟法第一百九十七條提出異議行使責問權乙節，查上開三案件是否移由本院管轄併案審理，已說明如上，本院進行辯論程序並無不合，原告所為之異議，為無理由，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴部分有理由，部分為不合法，依行政訴訟法一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，第一百零四條、民事訴訟法第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
法院書記官 蔡 宗 融