臺中高等行政法院裁定 九十年度訴字第一三四三號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○代 表 人 乙○○右當事人間因地上權登記事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴起訴不合程序或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之。行政訴訟法第第一百零七條第一項第十款定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：按土地法第五十九條及土地登記規則第七十條所指之司法機關，在現行之行政法院已獨立設置後，究為普通法院或行政法院？依內政部台八九內中地字第八九二二一九三號函所指係各級法院「全部都含在內」。再者，訴願人指出行政處分據以作為處分之異議理由是在公告期滿後提出者，屬明顯之行政違失，當可提出訴願要求撤銷原處分。爰訴請撤銷被告八十九年十月四日八九投地一字第一二九二四號行政處分及訴願機關九十年五月二日九十投府法救字第九○○七三五七六號訴願決定，另被告應對原告申請主張時效地上權案件應予登記等云。
三、次按行政訴訟法所規定之撤銷訴訟，須經訴願程序，此觀同法第四條第一項之規定甚明，又「「訴願提起後，於決定書送達前，訴願人得撤回之。訴願經撤回後，不得復提起同一之訴願。」、「訴願事件有對已撤回之訴願事件重行提起訴願者，應為不受理之決定。」分別為訴願法第六十條及第七十七條第七款所明定。關於本件原告請求撤銷被告八十九年十月四日八九投地一字第一二九二四號行政處分及訴願機關九十年五月二日九十投府法救字第九○○七三五七六號訴願決定部分，經查原告係就南投市○○段○○○號土地，向被經查原告係就南投市○○段○○○號土地，向被告申請時效取得為地上權登記。被告公告期間，該地之管理機關台灣省政府於法定期間內異議，被告依土地法第五十九條予以調處，被告以八十九年十月四日八九投地一字第一二九二四號函送調處記錄予原告，原告對此調處不服，向訴願機關提起訴願，經訴願機關以原告於八十九年十月十八日撤回訴願，復於九十年二月十六日向被告請求就其曾撤回之訴願事件依訴願程序續予辦理，經訴願機關九十年五月二日九十投府法救字第九○○七三五七六號訴願決定不受理，依上開說明，原告既對被告之上開調處不服而向訴願機關提起訴願，嗣又撤回訴願，自不得再提起同一訴願，即原告對於被告該調處不服未經訴願程序，又該訴願不受理決定於九十年五月三日送達於原告，有送達證書附訴願卷可佐，原告並未於法定期間二個月內提起行政訴訟，是該訴願決定亦已確定，是原告此部分之訴，依首開法條規定，顯非合法，應予駁回。
四、再按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認其權利或法律上之利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第二項定有明文。此種課以義務訴訟之提起，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀上開條文自明。本件原告請求被告應對原告申請主張時效地上權案件應予登記部分，係屬課以義務訴訟，依上開揭規定，應先經訴願程序為前提，依前述原告曾就此部分請求向訴願機關提起訴願，嗣又撤回訴願，是以原告此部分之訴，仍未踐行訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法，併予駁回。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日
法院書記官 詹靜宜