臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一三三五號
原 告 甲○○被 告 南投縣稅捐稽徵處代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年七月九日台財訴字第○八九○○四○三五一號訴願決定（案號：第八九二三二八號），提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告涉嫌未依法辦理營業登記，於民國（下同）八十一年至八十五年間，承包孝蓉營造有限公司（下稱孝蓉公司）、宇達營造有限公司（下稱宇達公司）、明勇營造有限公司（原處分漏載此公司，下稱明勇公司）及正宏土木包工業等得標之湳埔坑整治工程、中心路修護工程、龍眼林護岸工程、‧‧‧等十八件工程，逃漏銷售額新台幣（以下同）六一、一六九、五六○元（含稅），營業稅額二、九
一二、八三六元；又購進貨物四二、二一八、五七一元（未含稅），未依法取得憑證，案由法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）查獲，移被告機關審理違章成立，乃核定補徵逃漏之營業稅二、九一二、八三六元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八、七三八、五○○元（計至百元），另就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰計二、一一○、九二八元。原告不服，申請復查，經被告機關八十七年一月二十日投稅法字第六○七五六號復查決定以原告八十三年向宇達公司承包中寮鄉道路改善工程之價款六八四、○○○元，承作工程紀錄簿誤載為六、八四○、○○○元，溢計工程款六、一五六、○○○元應予更正，乃重行核定逃漏銷售額五五、一○三、五六○元（含稅），應追繳營業稅二、六一九、六九三元，按所漏稅額處三倍罰鍰計七、八五九、○○○元，另原告持供孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業作為記帳憑證之發票，無足認定係其承包工程之實際進貨金額，乃將原告違反稅捐稽徵法第四十四條規定所處罰鍰二、一一○、九二八元撤銷。原告仍不服，訴經台灣省政府八十七年八月一日八七府訴三字第一六二三四四號訴願決定，將原處分撤銷，囑由被告機關另為處分。嗣經被告機關重為查核結果，仍予維持前復查決定，原告猶表不服，因營業稅改制為國稅，向財政部提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：
⒈查原告為宇達公司派駐集集共同引水計畫南清水溝溪野溪整路、東埔蚋溪堤防
（四期）、溪洲埤排水改善、雙福產業道路工程、北港溪福興橋上游等工程之工地負責人、明勇營造有限公司派駐草湖溪甲寅北柳護岸緊急搶修工程、省道台十四線25K＋200－25K＋510排水改善工程、省道台十四線31K＋950－32K＋50災害搶修工程等工程之工地負責人、孝蓉公司派駐田仔坑整流修護工程、湳埔坑整治工程、龍眼林護案工程、久恭橋下游整治等工程之工地負責人及正宏公司派駐同富堤防修復工程、南龍二號橋上游護岸修護工程等工程之工地負責人，此有各該營造公司向主辦工程機關遞呈之營造業承攬土木工程開工報告表足稽，前開資料並由主辦工程機關轉內政部營建署存查在案。是原告為各該工程、營造公司所屬之履行輔助人（即派駐工地負責人）要無疑義。
⒉次查，被告機關否認原告為上開工程、營造公司所屬之工地負責人，其所持理
由無非以「許陳梅雀女士所供稱：『宇達、孝蓉‧‧‧所承包之工程交予各該下包人員承做時，我先扣除工程款之一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用‧‧‧』及原告於八十六年七月八日獲案筆錄亦坦承：
『該扣押物所載工程，係孝蓉、宇達公司得標後，該等公司負責人許陳梅雀來找我，將工程交予我承做。』等由，從而認為原告有承包上開工程之事實要無疑議」云云，然查：
⑴原告於八十六年七月八日之獲案筆錄中明白表示：「前述帳証所載工程，係
許陳梅雀標到後，與我共同合夥承做，若有賺錢雙方來平分，建材由各該營造公司買受，加值型營業稅由各該公司繳交。」，另同日南投調查站之訊問筆錄中原告亦明白供稱係代營造公司買受建材，並由材料供應商直接將材料交付至工地，至於建材費用則由營造公司與材料商會算，並由營造商支付加值型營業稅，前開建材均有交易之事實。
⑵據上足証，原告並非買受系爭材料後再行出賣予營造公司灼然甚明。本件被
告指摘原告係買受後再行出賣等事實，自屬有利於被告機關之主張，依最高行政法院三十九年判字第二號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。
又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實証明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」觀之，本件自應由被告機關就原告有買入材料再行出賣之事實，負舉証責任，不言可喻。詎訴願決定理由，竟指稱應由原告負舉証責任，核其適用法律，已明顯違背法令要無疑義。
⑶訴願決定書另以：「查許陳梅雀君於前揭期間開立臺灣銀行南投分行支票經
訴願人或其配偶洪玉珠兌領之資金往來紀錄，亦足揭顯訴願人為前開公司下包人員之事實。至訴願人質疑前揭資金均未經其確認用途，是否為委任工地負責人代發工料款，經查並未提示兌領前揭資金代孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業代發工料款相關事証供核，依行政法院三十六年判字第十六號判例：『當事人主張事實須負舉証責任，倘其所提出之証據不足為主張事實之証明，自不能認其主張之事實為真實。』之意旨，核無可採。」云云；然查，原告早於八十六年七月八日於南投調查站所作之筆錄中已明白供稱扣押物編號玖之８：支票號碼AH0000000，金額三萬元、支票號碼AH0000000，金額五
四、九九六元、支票號碼AH0000000，金額七十萬元、支票號碼AH0000000，金額七十萬元，扣押物編號玖之：支票號碼AH0000000，金額十八萬、支票號碼AH0000000，金額十六萬元，上開款項係發予工人之錢。又前開資金往來總金額為一、八二四、九九六元，與被告機關所核定之逃漏銷售額六一、一六○、五六○元及購進貨物四二、二一八、五七二元未依法取得憑証等數目差距懸殊，是被告機關據一、八二四、九九六元之資金往來資科，指摘原告有為巨額之轉包行為，即非事實。此外依最高行政法院三十九年判字第二號判例所示，本件被告機關既負有舉証責任之義務，自應依法傳訊現場工人及材料商，加以証明原告確有巨額轉包之事實。詎被告機關非但未予積極查証，甚至就台灣省政府八七府訴三字第一六二三四四號訴願決定書發回重新核定所指內容根本未予調查，即作與原處分相同之復查決定，核其決定，顯然違背法令，自難令人甘服。又被告機關既非不能傳訊現場工人或供應工地材料之材料商，則其怠於傳訊調查，卻以原告未提供資料供其調查為由，駁回原告之請求，核其決定顯有理由不備之違誤。
⒊查原告固於八十六年七月八日獲案筆錄中坦承：「該扣押物所載工程，係孝蓉
、宇達公司得標後，該等公司負責人許陳梅雀來找我，將工程交予我承做。」惟原告所承做之部分，僅屬挖土工程部分而已，前開工程確由原告所有之盛興土木包工業所承做，而盛興土木包工業為原告所獨資設立者，原告並於八十一年十二月二十三日向南投縣政府申請營利事業設立登記，並經該府以投建商營字第三四八○二號准予登記在卷，是原告並非未依法辦理營業登記者，要無疑義。本件被告機關再三指摘原告為未辦理營業登記之土木包工乙節，即有誤會。又原告承做前揭挖土工程屬包工不包料之性質，依財政部七十一年三月四日台財稅第三一四一八號函釋：「營造業承包民間工程，其工程合約如屬包工不包料性質，並能提供業主購料統一發票者，僅就承包工務部分按勞務承業課徵，如無法提供業主購料發票，除承包工務部分仍按勞務承攬業課徵外，其餘業主自備材料而不能提示購料統一發票部分，准按包作業課營業稅。」另最高行政法院六十一年判字第三九七號及七十五年判字第一四四七號，亦載明斯旨。
本案原告業已提供完整之業主購料憑証在卷，且就勞務承攬部分分別開立發票繳納稅賦在卷，本件被告機關僅以宇達、正宏、孝蓉公司之內部文件載有原告之名字及原告之配偶曾兌領小額之款項，即認為前開挖土工程非盛興土木包工業所承作，置盛興土木包工業因承攬各該工程所開立之發票及收據不問？被告機關之認事用法，實難令人干服。
⒋查許陳梅雀固曾表示：「宇達、孝蓉‧‧‧所承包之工程交予各該下包人員承
做時，我先扣除工程款之一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用‧‧‧」惟許陳梅雀前開表示不外乎在說明各該營造公司財務規劃之情形，尚難據此即指摘原告所有之盛興土木包工業承攬挖土工程部分為借牌者，更何況許陳梅雀於南投調查站調查時亦未指摘原告為借牌者，此外許陳梅雀於八十七年二月十日由被告機關所製作之談話筆錄中亦明白表示：「本人原於南投縣調查站製作調查筆錄時，因本公司所承包工程繁多，本人一時無法詳述，又調查人員誤會本人說明，致筆錄寫上承包工程轉予下包業者實際承作，而工程紀錄上所載姓名實為本公司工地負責人，並非借牌或轉包予他們」足証，原告僅為該公司之工地負責人而已，至於由原告所獨資經營之盛興土木包工業所承攬之挖土工程，原告確已依法設立登記，並開立發票繳交營業稅。是原告要非未辦理營業登記，而為營業行為者，不言可喻。
⒌系爭十八件工程，原告僅承作挖土機部分工程，且係孝蓉等公司分包予原告承
作，並非轉包。又依營造業管理規則第二十二條規定：營造業承攬之工程不得轉包，原告亦無能力轉包工程，被告認原告轉包系爭十八件工程並非事實。⒍綜上所述，本件被告機關就原告業已依法辦理營業登記之盛興土木包工業，誣
指為未依法辦理營業登記乙節，即有可議。另被告機關就材料商送貨至工地後，由正宏公司、宇達公司、孝蓉公司簽收，並由正宏、宇達、孝蓉等公司與材料商會算貨款後，由材料商開立發票予上開公司，並由上開公司支付貨款並繳付加值型營業稅等事實，被告機關一方面認為材料商開立統一發票與實際交易對象（即孝蓉、宇達、正宏等公司）等行為並無違法，從而並未對材料商有任何處罰。惟另一方面，被告機關卻於本案強行指摘材料商之實際交易對象為原告，前開材料係賣予原告後再由原告轉售予孝蓉、宇達、正宏等公司，從而認為原告涉有逃漏銷售額五五、一○三、五六○元（含稅），應追繳營業稅二、
六一九、六九三元，按所漏稅額處三倍罰鍰計七、八五九、○○○元；又購進貨物四二、二一八、五七一元（未含稅），未依法取得憑証處百分之五罰鍰計
二、一一○、九二八元，核其前後之認定已有齟齬，是其所為之處分已難令人折服，請判決如訴之聲明。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅
。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。
⒉本件原告未依法辦理營業登記，於八十一年至八十五年間，承包孝蓉公司、宇
達公司、明勇公司及正宏土木包工業得標之湳埔坑整治工程、中心路修護工程、龍眼林護岸工程‧‧‧等十八件工程，逃漏銷售額（更正後）五五、一○三、五六○元（含稅），營業稅額二、六一九、六九三元，違反營業稅法第二十八條規定，案由法務部調查局南投縣調查站查獲，有該站八十六年七月十九日
（八六）投廉忠字第八六一一六○號函（附原處分卷第六○頁－七○頁）、孝蓉公司負責人、宇達公司、明勇公司及正宏土木包工業實際負責人許陳梅雀之調查筆錄（附原處分卷第一○○頁－一三七頁）、查扣證物編號拾五之三四－甲○○承作工程紀錄（附原處分卷第七十五頁－九十五頁）及原告獲案筆錄（附原處分卷第七十一頁－七十二頁）等影本在案可稽，被告遵照前揭臺灣省政府訴願決定意旨，重行查核，亦查得許陳梅雀前揭期間開立經原告或其配偶洪玉珠兌領之臺灣銀行南投分行支票（附原處分卷第一四六頁－二六○頁），該項資金往來資料，亦足作為許陳梅雀調查筆錄中所供述及查扣證物編號拾伍之三四－甲○○承作工程紀錄所載內容之佐證，是原告未依規定申請營業登記而營業，違章事實至為明確，原處分據而核定追繳營業稅二、六一九、六九三元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計七、八五九、○○○元（計至百元），揆諸首揭規定，洵無不合，被告復查決定予以維持，亦無不當。
⒊原告主張係孝蓉、宇達、明勇公司派駐前揭工地之工地負責人，有各該營造廠
商向主辦工程機關遞呈之開工報告單足稽，被告機關僅依孝蓉公司負責人許陳梅雀女士筆錄，及原告八十六年七月八日調查筆錄中有：「該扣押物所載工程，係孝蓉、宇達公司得標後，該等公司負責人許陳梅雀來找我，將工程交我承作。」之陳述，認定孝蓉、宇達、明勇公司將系爭工程以得標價金之九成轉包予原告承作，惟前開工程係原告所有之盛興土木包工業所承作，而盛興土木包工業已於八十一年十二月二十三日申請核准登記在案，被告機關再三指摘原告未依法辦理營業登記承包土木工程，顯有誤會云云。查孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業將得標之工程以得標價金之九成轉包與各下包人員承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回同額之發票、收據等事實，業經渠等實際負責人許陳梅雀於獲案筆錄中證述甚詳，有前揭調查筆錄影本在案可稽，審諸許陳梅雀獲案筆錄，八十六年三月二十六日供述：「孝蓉、宇達‧‧‧等公司所承包之工程繁多，‧‧‧下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫該營造公司名稱，‧‧‧該等憑證下包人員蒐集後交回給我‧‧‧那一位下包人員拿回進項憑證，就登於他那一本專門帳冊內‧‧‧」、「宇達、孝蓉‧‧‧所承包之工程交予各該下包人員承做時，我先扣除工程款之一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用‧‧‧」，八十六年四月九日供述：「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物‧‧‧，亦即各該人員記事本及承作工程記錄表，我並將彼等拿回發票面額的百分之五退還給各下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多，孝蓉、宇達所承包之工程繁多，我一時無法詳述，彼等所承作之工程名稱、得標金額，轉包金額、開工完工日期、拿回發票詳細紀錄，如前述詳如扣押物編號拾肆之一至拾肆之十六及拾伍之一至拾伍之一二四所載。」等情節，於獲案證物編號拾伍之三四－甲○○承作工程紀錄中均有詳實記載，且原告八十六年七月八日調查筆錄亦坦承：「該扣押物所載工程，係孝蓉、宇達公司得標後，該等公司負責人許陳梅雀來找我，將工程交我承作。」、「其承作帳載工程許陳梅雀未支付其薪資，未開立薪資扣繳憑單，亦未替其辦理勞工保險」，佐以被告查得許陳梅雀於前揭期間開立臺灣銀行南投分行支票經原告或其配偶洪玉珠兌領之資金往來資料，原告向孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業承包系爭工程之事實足堪認定，原告事後主張擔任工地負責人，核與其調查筆錄供述情節不符，所提示工程開工報告單要屬系爭公共工程原得標廠商開工應備之文件，無足動搖前開事證所揭顯原告承作系爭工程之事實，應不予採。
⒋末查原告於系爭違章期間雖擔任盛興土木包工業負責人，惟依前揭違章證物所
載孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業得標系爭工程其承包人名義均為原告而非盛興土木包工業，被告重核所查得許陳梅雀於上開期間開立之臺灣銀行南投分行支票均由原告兌領，並無與盛興土木包工業有涉及之資金往來資料，另原告承包系爭工程所收取之進項憑證雖以孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業為買受人，然據許陳梅雀前揭調查筆錄之供述及相關事證所示，該等憑證乃孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業將工程轉包予原告承作時，要求原告提供，其實際買受人應為原告，是本件違章被告以原告為行為主體，依營業稅法第五十一條第一款規定處罰，並無不合。至原告所持財政部七十一年三月四日台財稅第三一四一八號函釋及最高行政法院六一年判字第三九七號、七十五年判字第一四四七號判決繫屬案情，與本案違章態樣並不相同，要難比附援引適用，併此陳明。
⒌綜上論結，本案提起行政訴訟，顯無理由，請予駁回，以維稅政。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：‧‧‧三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者」，分別為行為時營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款定有明文。
二、本件原告涉嫌未依法辦理營業登記，於八十一年至八十五年間，承包孝蓉、宇達明勇公司及正宏土木包工業等得標之湳埔坑整治工程、中心路修護工程、龍眼林護岸工程、‧‧‧等十八件工程，逃漏銷售額六一、一六九、五六○元，營業稅額二、九一二、八三六元；又購進貨物四二、二一八、五七一元，未依法取得憑證，經法務部調查局南投縣調查站查獲，移被告機關審理違章成立，乃核定補徵逃漏之營業稅二、九一二、八三六元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計八、七三八、五○○元，另就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰計二、一一○、九二八元。原告不服，申請復查，經被告機關八十七年一月二十日投稅法字第六○七五六號復查決定以原告八十三年向宇達公司承包中寮鄉道路改善工程之價款六八四、○○○元，承作工程紀錄簿誤載為六、八四○、○○○元，溢計工程款六、一
五六、○○○元應予更正，乃重行核定逃漏銷售額五五、一○三、五六○元，應追繳營業稅二、六一九、六九三元，按所漏稅額處三倍罰鍰計七、八五九、○○○元，另原告持供孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業作為記帳憑證之發票，無足認定係其承包工程之實際進貨金額，乃將原告違反稅捐稽徵法第四十四條規定所處罰鍰二、一一○、九二八元撤銷。原告不服，訴經台灣省政府八十七年八月一日八七府訴三字第一六二三四四號訴願決定，將原處分撤銷，囑由被告機關另為處分。嗣經被告機關重為查核結果，仍予維持前復查決定，原告不服，循序提起本訴，為如事實欄所示之主張云云。
三、經查，系爭十八件工程中「省道台十四線25K＋200－25K＋510排水改善工程、省道台十四線31K＋950－32K＋50災害搶修工程係由明勇公司得標，有工程合約書二件附原處分卷可考，且為原告所不爭執，原處分違章事實欄得標之公司漏未記載明勇公司，應逕予更正。次查原處分就原告進貨未依法取得憑證，依稅捐稽徵法第四十四條處罰鍰二、一一○、九二八元部分，業經被告復查決定予以撤銷，原告起訴狀猶主張此部分不應科處罰鍰，顯無理由，應予駁回。
四、再查，原告於八十六年七月八日於南投縣調查站接受調查時，經提示原處分卷所附扣押物編號拾伍之三四，即記載系爭十八件工程之「甲○○承作工程紀錄簿」及「甲○○承作孝蓉營造有限公司、宇達營造有限公司、明勇營造有限公司、正宏土木包工業承包工程銷售金額及所交付進項憑證明細表」，原告檢視後亦坦承該表所載之十八件工程係孝蓉、宇達等公司得標後，許陳梅雀交予伊承作，並據其於上開明細表簽名承認，有調查筆錄及扣押物影本附原處分卷可考。另被告復提出原告與孝蓉公司資金往來資料，計八十一年至八十五年間由原告及其配偶洪玉珠兌領台灣銀行南投分行孝蓉公司支票計五十八筆，共計三千七百十一萬二千三百四十四元，果原告未轉承包系爭工程，何以收受孝蓉公司如此鉅額之資金？況且孝蓉公司之負責人許陳梅雀於南投調查站獲案筆錄中亦供稱：孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業將得標之工程，以得標價金之九成轉包與各下包人員承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回發票、收據等情，有南投縣調查站調查筆錄影本附原處分卷可稽。許陳梅雀雖非宇達、明勇公司及正宏土木包工業之名義負責人，惟其負責參加系爭工程之投、開標程序及轉包事宜，並負責資金調度等業務，為各該公司實際掌理營運之負責人，而孝蓉、宇達公司案關本件違章之查扣證物，均由許陳梅雀獲案當時簽、啟封，而宇達、明勇公司及正宏土木包工業之名義負責人迄今均未異議，則許陳梅雀對相關事實之證述，被告自得以之作為本件原告是否違規應受處分之證據。原告主張被告未盡舉證責任，違背最高行政法院三十六年判字第十六號、三十九年判字第二號判例乙節，核無足取。另審諸許陳梅雀獲案筆錄，其於八十六年三月二十六日陳稱：「孝蓉、宇達‧‧‧等公司所承包之工程繁多，‧‧‧下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫營造公司名稱‧‧‧該等憑證下包人員蒐集後交回給我‧‧‧那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內‧‧‧」、「宇達、孝蓉‧‧‧所承包之工程交予各該下包人員承作時，我先扣除工程款一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用‧‧‧」。八十六年四月九日陳稱：「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物‧‧‧，亦即各該人員記事本及承作工程紀錄表，我將彼等拿回發票面額的百分之五退還給下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多‧‧‧彼等承作之工作工程名稱、得標金額、轉包金額、開、完工日期、拿回發票詳細記錄，如前述詳如扣押物編號拾肆之一至拾肆之十六及拾伍之一至拾伍之一二四所載。」而原告亦坦承其承作系爭工程，孝蓉公司等並未支付其薪資及開立扣繳憑單等情，核與許陳梅雀前揭所證：下包人員獨立完成各該工程並自負盈虧，孝蓉公司等係給付工程款，並未給付薪資及開立扣繳憑單等情相符。原告既係扣押物編號拾伍之三四之下包業者，揆諸上開說明，原告轉承包系爭十八件工程之事實洵堪認定。
五、原告雖主張：其已於八十一年十二月間申請獲得盛興土木包工業之營利事業登記，並非未辦營業登記而營業，又盛興土木包工業僅分包系爭十八件工程之挖土機工程，至於材料係由業主支付，盛興土木包工業已就勞務承攬部分開立發票繳納稅賦在案，被告所謂原告及配偶兌領之孝蓉公司支票係水泥、板模等工程款或原告代為轉發工人之工資，且許陳梅雀嗣後亦已另行證稱並未轉包系爭工程予原告又被告未對系爭工程之材料商處罰，卻指摘材料商之交易對象為原告，前後認定齟齬，難令人甘服云云。查原告於系爭違章期間雖擔任盛興土木包工業負責人，惟依前揭扣押物編號拾伍之三四所載，孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業標得系爭工程，其轉承包人名義均為原告而非盛興土木包工業，被告重核所查得孝蓉公司於上開期間開立之臺灣銀行南投分行支票均由原告或其配偶兌領，並無與盛興土木包工業有涉及之資金往來資料，且原告陳稱挖土機工程約佔全部工程款之一至三成，亦與許陳梅雀所證佔五、六成相距甚大，而原告復未能舉證證明盛興土木包工業向孝蓉等公司承包十八項工程中挖土機部分之工程明細及其所開立之統一發票，空言主張顯不足採。又前述原告及其配偶兌領之三千七百十一萬二千三百四十四元之究竟係水泥、板模抑或挖土機工程款，或僅係代發之工資，原告於前後陳述不一，已難採信，且原告自承其未作收支記錄，自無從向孝蓉等公司陳報，則其主張係工地負責人，負責代發工資或其他款項等情，顯不足採。況果原告僅係孝蓉公司等系爭十八件工程之工地負責人，則施工工人理應向孝蓉公司等請領款項，無由孝蓉公司等支付前述鉅額款項予原告，再由原告轉發施工工人，而徒生周折糾紛之理；且建材費用原告於起訴狀已表明由孝蓉公司等與材料商會算，自無再轉由原告交付材料商之理。另證人許陳梅雀雖於本院證稱：八十六年三月二十六日調查局之調查筆錄有被逼供之嫌，其後伊業於被告機關八十七年二月十日談話筆錄中予以更正，所謂九成並非轉包工程之總價，係因其委託之記帳業者湯麗玲表示每件工程要收九成的憑證才好作帳云云，惟該證人所提告訴狀係其自己製作之私文書，並不能證明其有受脅迫之事實，此外其復未能證明上開八十六年三月二十六日筆錄有何錯誤存在，其事後所為之更正及其於本院之證詞，亦無其他資料足供佐證，核係事後自行卸責及附和原告之詞，均不足採信。再者原告承包系爭工程所收取之進項憑證雖以孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業為買受人，然據許陳梅雀前揭調查筆錄之供述及相關事證所示，該等憑證乃孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業將工程轉包予原告承作時，要求原告提供之不實憑證，其實際買受人應為原告。至原告果未對材料供應商追究處罰，非即可認定材料供應商無違法行為，且對之處罰與否核係另案之問題，不足據以證明原告無逃漏營業稅。綜上，原告上開主張均無足取。
六、末按孝蓉公司等將得標之系爭工程，轉包予原告承作，依首揭營業稅法規定，孝蓉、宇達公司等及原告均應各自就其營業額申報繳納營業稅，原告以孝蓉、宇達公司等已繳納營業稅為由，主張原告就其承包部分無庸繳納營業稅，亦無足取。從而，被告依所查獲之前開事實，認定原告承包系爭十八件工程，並核定應追繳營業稅二、六一九、六九三元，復就原告未依規定申請營業登記而營業部分，按所漏稅額處三倍罰鍰計七、八五九、○○○元，經核均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
七、原告聲請傳訊現場工人及材料商，未據其陳報姓名地址，無從傳訊，且本件事證已臻明確，亦無傳訊之必要；又原告所引財政部七十一年三月四日台財稅第三一四一八號函釋述意旨及最高行政法院六十一年判字第三九七號、七十五年判字第一四四七號判決所載案情，與本案違章態樣並不相同，均無比附適用之餘地。兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 許 金 釵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十八 日
法院書記官 李孟純