臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一五二四號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○右當事人間因建築執照事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十年八月二十九日彰府法訴字第一二五二二二號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告在坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上，修建鐵架造一層鐵皮屋，於民國八十九年八月十七日備具資料向被告提出建造執照申請書，經被告九十年三月十二日以九○芬鄉建設字第一九八七號函復以：「請補附承租人之全部繼承人同意書及覺書正本送本所核對，請速予補正。」嗣原告於九十年三月三十日提出申覆書及相關資料，請求依建築法第三十三條等規定速予核處。案經被告九十年五月二十四日九○芬鄉建設字第二六五九號函以：「台端所提土地法第三十四條之一之適用，請參照第六項之規定辦理。檢還相關資料，俟協議成立後另案申辦。」否准所請，原告不服，循序提起訴願，仍遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈被告九十年五月二十四日九○芬鄉建設字第二六五九號函略以：原告申請核
發在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號對面即坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上，修建鐵架造一層鐵皮屋之建造執照，檢還相關資料，俟協議成立後另行申辦云云，仍拒絕核發建造執照予原告，令原告深表不服，經依法提起訴願，仍遭決定駁回。
⒉行政法院五五年判字第三三號判例明示：「按聲請建築執照，其聲請書應載
明起造人之土地權利．．．所謂起造人之土地權利，當指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權等而言。．．．如為．．．租賃權須附租約書．．．皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件」。查坐○○○鄉○○段○○○○號之建築基地，原屬原告之叔公洪清木所有，於日據時代昭和三年四月二十日即立覺書，出租予原告之先祖父洪清江，嗣洪清木去世，該土地由洪秋勳、洪秋錦、洪中立、洪中上、洪中亨、洪中夫等人繼承，此有覺書及土地登記簿謄本為憑。而原告之先祖父及先父去世後，即由原告繼續不定期限承租，並按年向臺灣彰化地方法院提存所提存租金，此有提存書為憑。洪秋勳等人對於原告之提存，雖曾向該院提出異議，惟經該院以六十八年度聲字第五四號民事裁定駁回其異議確定在案，有該裁定為憑，足證原告對該基地顯有合法之租賃關係存在，則原告向被告申請重新建造之建物，即應補發建造執照予原告，殊無適用土地法第三十四條之一第六項協議之必要。被告竟引用該規定通知原告俟協議成立後另行申辦，顯屬違法。
⒊至訴願決定書認為：「應另補附承租人之全部繼承人同意書及覺書正本送核
，惟訴願人拒絕補附，原處分機關乃退還申請資料否准訴願人所請，揆諸首揭規定，並無不當」乙節。殊不知該覺書係由地主洪秋勳等人於台灣彰化地方法院五十九年度訴字第六六○號請求解除合約等事件之訴訟中所提出，經雙方成立和解，有和解筆錄為憑。嗣洪秋勳等人復向該院提起六十七年度訴字第八五三號請求交還土地事件，經該院審認覺書為真正後，判決駁回洪秋勳等人之訴，原告此後依據覺書提存該土地之租金，洪秋勳等人向該院聲明異議，該院以六十八年度聲字第五四號民事裁定駁回異議確定在案，亦有該民事裁定正本為憑。是經司法機關認定為真正之文書，被告即無要求原告另提出原本之必要。且起造人申請建築執照時，應具備土地權利證明文件，為建築法第三十條所明定，則自立法目的可知，本條乃為證明土地使用之權利而設，自不須以正本為限。按台灣彰化地方法院六十七年度訴字第八五三號判決明示，被繼承人洪清江與洪清木間所訂覺書堪認真實；雖繼承人中二人與原告間定有解除覺書約定之和解，惟因和解當事人不適格，故認該和解對於當事人以外之他繼承人（甲○○）不生拘束之效力，則他繼承人（甲○○）與原告間之租賃關係仍有效存在，業經判決確定。又按台灣彰化地方法院六十八年度聲字第五十四號裁定意旨，被異議人甲○○乃依洪清木於日據時代昭和三年四月二十日所書立之覺書向台灣彰化地院提存租金，而認異議人之異議無理由，經駁回確定在案，則異議當事人間租賃契約有效成立業經確定，即被異議人甲○○之租賃權乃合法存在已無疑義。而確定之裁定及判決具實質上確定力，當事人及法院俱不得為與確定裁判相反之主張及裁定，此乃既判力之法理所使，亦為維護法之安定性。今被告罔視確定在案之裁定判決，強令當事人提出覺書正本，顯與法理不符，違反法之安定性，亦使法之威信蕩然無存。
⒋依最高法院八十三年度判字第二六五七判決揭示：「主管建築機關審查起造
人所提出土地權利證明書，依形式無違法情形，即應發給執照」。內政部以六十二年二月二十三日台六十二內字第一六一○號及六十六年十二月八日台內營字第七五九○四○號函釋示「起造人依建築法令之規定申請建築執照，主管建築機關非依法律不得拒絕。第三人對於該建築基地如有權利爭執，則屬私權範圍，應依民事程序解決之。」可知，依建築法第三十三條規定：「主管機關．．．應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。」則起造人一經具土地權利證明書申請建照，行政機關於形式審查後，基於依法行政原則，即應發給建築執照，而無行政裁量之可言。至第三人就實體法上權利如有異議，應依民事程序解決之。今被告於土地權利證明書外，尚要求起造人須提出全體共有人之同意書，實屬增加法律所無之限制，被告於法無明文之情形下，恣意課予人民義務，侵害並限制人民之財產權，顯與憲法第二十三條所揭示之法律保留原則相抵觸。且按建築法之立法目的，乃為「實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生，及增進市容觀瞻。」建築法第一條定有明文。今起造人既己提出土地權利證明文件，已屬合法，而被告於法令外強令起造人提出同意書，顯然與建築法之立法目的無涉。按行政機關為追求特定之行政目的固得採取課予人民一定之義務、負擔或不利益之手段，惟該手段須與所追求之目的間具有實質之內在關連或正當合理的連結關係，可得而知，被告之處分顯已違反具憲法位階之「不當連結禁止原則」。
⒌至於系爭土地自六十三年起僅剩餘原告單獨在使用，並由原告單獨提存租金
，以此事實觀之，足以證明租賃權並非公同共有，被告責令原告以覺書申辦建造執照尚需檢附繼承覺書具有土地使用權之全體繼承人同意書方為適法乙節。顯屬課以原告法律上所無之義務，自屬違法不當。
⒍原覺書立約人洪清江，其派下子孫綿延至今已有六十餘人，除原告尚住居於
承租之土地上外，其餘派下子孫二十餘年來散居各地，甚有住居於國外者，被告令原告於一定期間內提出六十餘共有人之同意書．事實上實屬不可能。⒎被告援引民法第八百二十八條第二項之規定，要求原告須補提承租人之全部
繼承人之同意書，然按最高法院三十二年上字第五一一八八號判例明文揭示「公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人以公同共有人全體之名義所為處分，不能謂為無效。此項代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力。」可知，處分權既得以授予代理權之方式行使之，則依舉重以明輕之法理，權利之行使自亦得由他共有人授權為之。原告住居於系爭土地達二十餘年，期間由原告獨自負擔此共有土地租賃之租金，其他共有人二十餘年來明知原告之使用承租土地而未曾異議，且原告為保全承租人之全部繼承人之承租權，單獨與出租人之繼承人就承租權之有無，涉訟多年，終獲勝訴判決確定，足見各共有人已默示地同意原告行使租賃契約範圍內之權利，即就該承租土地之使用收益權。最高法院六十五年台上字第一四一六號判例亦有明文「公同共有人中之一人，依民法第八百二十八條第二項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。」因此，原告本於全部共有人之間接授予代理權，行使承租權，自屬合法，被告之主張顯不合法。綜上所述，訴願決定及原處分，均有違誤，懇請鈞院判決如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告於八十九年八月十七日申請核發坐○○○鄉○○段○○○○號建築執照
，因其檢附土地權利證明為洪清江（甲○○之祖父）與洪清木於昭和三年四月二十日所訂立「覺書」影印本，然今雙方均已死亡，原地號之土地係由洪清木之合法繼承人辦理土地繼承登記在案。被告為釐清原告所附「覺書」可否做為建築法第三十條內土地所有權之證明文件之適法性，於八十九年九月十五日以芬鄉建設字第七○三七號函請示彰化縣政府釋示，復經彰化縣政府八十九年九月二十九日以彰府工管字第一七七六九○號函轉請內政部營建署釋示。該署於八十九年十二月二十二日以營署建管字第四七四六一號函釋示說明二：「查『土地所有權人．．．，雙方訂立土地租賃契約，除契約中有相反之規定外，在契約規定期間內承租人已取得該項土地使用之權利，．．．承租人自得依照建築法申請核發建築執照，無須檢附出租人所具之土地使用權證明。』視為建築法第三十條所定土地權利證明文件。但此所謂租賃，應以租賃土地以供建築為目的之使用為要件。本部五十一年十二月十日台內地字第○○○三七三號函及六十七年七月二十一日台內營字第七九六二二九號函分別已有明示。另按土地租賃契約如承租人死亡，在該契約存續期間，其權利義務由承租人之繼承人繼承之，本案所檢附之「覺書」可否作為建築法第三十條之土地權利證明文件，「涉及事實認定事項」，宜請查明詳情依上開有關法令規定認定核處。」按覺書內容係供作建築使用，經現場勘查已建有三合院（舊有房屋，納稅所有人為洪慶源、洪慶昌、洪慶業、洪慶來、洪慶榮等五人，即是洪清江之繼承人）一棟、鋼鐵造二棟（申請補照）分別為車庫及住家，其中車庫超出建築線，已口頭告知原告須拆除至建築線。原告所附覺書影印本欲為租賃契約之事實證明，被告為保障當事人及相對人之權益遂要求原告提出正本核對以辨其真假，並無違法。
⒉本案所附「覺書」係屬土地租賃契約，且承租人洪清江業已死亡，在該契約
存續期間，其權利義務應由承租人之法定繼承人繼承之，原告所附法院提存書僅為代表全部繼承人所提存繳納，亦未有其它有權繼承承租權人拋棄其繼承權亦未經法院最終判決為其單獨繼承承租，無法確定是否由甲○○一人繼承承租權。被告為免造成其他合法繼承人之權益受損，遂於九十年三月十二日以芬鄉建設字第一九八七號函請原告補附承租人之全部繼承人同意書及覺書正本送被告審核。原告復於九十年三月三十日申覆主張其無需補附承租人全部繼承人同意書而拒絕補附，實與法之規定不符，更要求被告依建築法第三十三條等相關規定速予核處，然因原告未能依被告函示補附合法繼承人之同意書及「覺書」正本，被告遂於九十年五月二十四日以芬鄉建設字第二六五九號函予以駁回並退還申請書暨相關資料。核與上開法規及內政部函示亦無不合，基上論結，原告之訴顯無理由，請准如訴之聲明判決。
理 由
一、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」分別為建築法第三十條、第三十三條所明定。又「關於申請建照時土地同意書可否以影印本替代，為顧及人民權益，避免糾紛，應依建築法第三十條之規定以正本為限。
」「土地使用權證明文件為建築法第三十條所定起造人於申請建造執照或雜項執照時應具備之土地權利證明文件之一。此項使用權利如在主管建築機關給照之前已發生爭執，應停止發照，令由土地權利關係人自行協調或循民事訴訟程序解決後再為主張。」分別為內政部六十八年十二月十一日台內營字第○四七九一一號函及內政部六十八年二月二十日台內營字第○○五六四六號函所釋示。
二、本件原告於八十九年八月十七日備具資料向被告提出建造執照申請書，經被告於九十年三月十二日以九○芬鄉建設字第一九八七號函復以：「請補附承租人之全部繼承人同意書及覺書正本送本所核對，請速予補正。」嗣原告於九十年三月三十日提出申覆書及相關資料，請求依建築法第三十三條等規定速予核處。案經被告於九十年五月二十四日以九○芬鄉建設字第二六五九號函以：「台端所提土地法第三十四條之一之適用，請參照第六項之規定辦理。檢還相關資料，俟協議成立後另案申辦。」否准所請。原告不服，主張如事實欄所載。經查本件原告所提出之原土地所有權人洪清木所出具之「覺書」，固屬洪清木將系爭土地出租予原告之祖父洪清江之土地租賃契約書，然承租人洪清江業已死亡，在該契約存續期間，其權利義務應由承租人之法定繼承人繼承之。原告僅為洪清江之繼承人之一，依民法第八百三十一條、第八百二十八條及第一千一百五十一條規定，因繼承而成為公同共有人，對公同共有權利之行使，應得公同共有人全體之同意。原告雖為繼承人之一，惟是否有權在該土地上任何地點建築房屋，依法自應得其他繼承人之同意。又「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」為建築法第三十條所明定。建築法第三十條既已明定起造人申請建造執照時，應備具申請書及土地權利證明文件等書面文件，是以原告除提出覺書申辦建造執照外，尚需檢附具有土地使用權之全體繼承人同意書方符合建築法第三十條之規定。原告所提出法院提存書僅為代表全部繼承人所提存繳納，惟未有其他有權繼承承租權人拋棄其繼承權，亦未經法院最終判決為其單獨繼承承租權，無法確定是否由原告一人繼承承租權或已得全體繼承人之同意使用承租之土地。是原告上開主張，自不足採。原告於申請建造執照時，既未能依被告函示補附合法繼承人之同意書，即與上開法律規定不合，被告否准原告之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於申請建照時土地同意書可否以影本代替，按提出證明文件固以正本為原則，然能證明影本為真正者，該影本自可作為證明之文件，否則正本若有遺失，將永遠無法主張權利，當非法律規定之原意，併此敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 沈 水 元
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
法院書記官 杜 秀 君