臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一六七三號
原 告 甲○○
參 加 人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 台中市中興地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○右當事人間因抵押權事件，原告不服臺中市政府中華民國九十一年二月六日府行訴字第○九一○○一九二三五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
壹、事實概要：原告甲○○與訴外人溫麥金葉及參加人丙○○所共有台中市○○區○○段○○○○號土地，共有之溫麥金葉以其應有部分向案外人林麗珍等人借款，為擔保而設定抵押權，後該共有物經台灣台中地方法院判決分割，因判決主文未記載該抵押權轉載方式，原告於向被告辦理台中市○○區○○段○○○○號判決共有物分割登記時，原抵押權轉載於分割後同段二八○及二八○之一地號（被告分別於九十年四月廿七日收件字第一五三九五○及一五三九六○號案）。經原告九十年八月一日申請異議並經被告九十年八月三日中興地所一字第一二一五○號函復原告，原告不服，提起訴願，經台中市政府將訴願駁回，乃提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明及陳述：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
㈡陳述：
⑴坐落台中市○○區○○段○○○號土地，原面積一八、八○九、九一平方公尺
，為原告與訴外人溫麥金葉等共有，原告應有部分一九○○分之二十八，訴外人溫麥金葉應有部分一九○○分之一六○四，參加人丙○○應有部分一九○○分之二六八，溫麥金葉將其應有部分一九○○分之一六○四，持向林麗珍借款等擔保設定抵押權如土地登記簿謄本所記載。
⑵本件共有物經台中地院判決分割確定，被告依判決辦理共有物分割並登記將原
二八○號土地分割成為二八○及二八○之一地號，原告與丙○○分得二八○之一地號，而被告於分割登記時，擅將溫麥金葉應有部分之抵押權轉載於分割後原告與丙○○分得之二八○之一地號登記簿上並記載於二八○號土地共同擔保，即被告依法院判決分割登記時，按土地登記規則第一０七條（行為時為第九十四條）規定將溫麥金葉抵押權轉載於二八０之一地號共同擔保，因此溫麥金葉抵押權設定面積為一八、八０九、九一平方公尺，已超出應有部分及提供擔保抵押權範圍，已有侵害原告及丙○○之權益，易言之，被告此項登記係令二八○之一號土地所有人應負擔原共有人溫麥金葉之債務，業經原告提出異議，被告則以「按分割共有土地部分共有人就其應有部分設定抵押權後，承辦判決分割時原抵押權之轉載，依行政院七十四年四月十一日台七二內字第六二四二號函規定予轉載」云云。實屬令人駭異。抵押權之不可分性，固為民法第八百六十八條所規定，然該民法第八百六十八條係為保全抵押物價值減少之補救而設，本件原共有人溫麥金葉提供擔保之範圍，僅就其應有持分部分，並非原二八○號土地之全部，有土地登記簿為證。何況，溫麥金葉提供其應有部分為擔保時亦未得全體共有人之同意，今雖經法院判決分割，對債務人所提供擔保權利範圍一九○○分之一六○四並未減少，因之被告不得就未曾提供擔保之共有物於分割後承擔該抵押權，致侵害他共有人之權益，為此依法提起行政訴訟請撤銷該抵押權轉載之登記，以保權益。
⑶按民法規定土地所有人自由使用、收益、處分其所有物，雖僅得於法令限制範
圍內行之，但無法律根據之行政命令不得對於所有權加限制，而共有物之處分，各共有人得自由處分其應有部分，共有物之處分，因應得共有人之全體同意但其共有人之一人自由處分其應有部分，原非法之所許，本案以應有部分一為二等值分割，對債權人抵押權設定範圍一九００分之一六０四並未減少與應有部分面積相同，按民法分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，又債權人就債務人與人共有之物，祇得扣債務人應有部分，不得扣押共有物之全部或一部。民法第八六八條...... （抵押物分割）而基於抵押權之不可分性，故抵押權仍應按原應有之部分存在於分割後之各宗土地上，然民法第八六八條係指共有共同獲得同意抵押權設定與分別共有只應有之抵押權設定有所不同，再民法規定抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，另依行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函釋意「共有土地基於法院裁判而分割..... 」共有土地指取得共有人之全體同意抵押權設定者，因而，共有土地共同提供同意抵押權設定，分割後適用民法第八六八條、內政部函釋意、土地登記規則第一０七條規定。共有土地部分分別共有以應有部分抵押權設定，分割後其債權關係理應設定人單獨負擔義務，與未設定之共有人無涉。為避免權利義務關係複雜，被告轉載及共同擔保處分，應適法、適情、適理、公平，祈求法律上之救濟，以確保權益。
二、被告部分：㈠聲明：求為判決：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⑴按土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分
設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」合先敘明。
⑵本案共有土地基於法院判決而分割，然其判決並未決定其抵押權轉載方法，並
經向土地登記代理人確認，無法基於上開登記規則但書之規定協議分割抵押權，故雖共有人間按應有部分等值分割，仍應依行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函之意旨仍依土地登記規則第一百零七條規定轉載於分割後各筆土地之上。
⑶綜上所述，本件所為之處分，依法並無不合，其行政訴訟顯無理由，請予駁回，以維法制。
三、參加人部分：㈠聲明：請求撤銷訴願決定及原處分。
㈡陳述：
⑴參加人原與訴外人溫麥金葉及原告共有台中市○○段○○○○號土地，溫麥金
葉以其應有部分向訴外人林麗珍設定抵押權，嗣後共有物經台中地方法院判決分割確定，由參加人與原告分得二八０之一地號，惟被告機關竟在分割登記時，將林麗珍之抵押權轉載至上開二八０之一地號土地之上，造成參加人及原告之權益嚴重受損（原本分割後，參加人與原告即已將該土地出售予第三人，惟因其上仍有抵押權登記，造成對買方違約，買方不願再購買，參加人因此瀕臨破產），而被告機關僅是以行政院七十四年（按應為七十二年）台七二內字第六二四二號函行政命令為據，即辦理抵押權登記轉載，而拒絕原告及參加人請求塗銷之申請，置人民財產權益於不顧，至屬不當。
⑵按人民財產權應予保障，憲法第十五條定有明文，而法官應依據法律獨立審判
，對於各機關就其職掌所作有關法規解釋之行政命令得依據法律表示其合法適當之見解，憲法第八十條規定及大法官會議釋字第一三七號解釋均有明確規範，甚且對於應適用之法律，依其合理之確信認有抵觸憲法之疑義時，可先行停止訴訟程序，聲請司法院大法官會議解釋憲法，釋字第三七一號解釋在案。⑶本件被告機關係以行政院前開函釋及土地登記規則第九十四條規定為依據，將
訴外人林麗珍之抵押權轉載於參加人與原告所分得之之土地之上，並駁回原告請求塗銷之申請，惟前開行政院函釋及土地登記規則均屬行政命令及行政規則，如其抵觸憲法及法律規定，鈞院均得不予適用。按前開行政院函釋及土地登記規則規定係為保護抵押權人之權益而規定除得該應有部分抵押權人之同意外，於分割時應將該抵押權轉載於各分割後之土地上，固非無見，然其規定應僅限於適用於協議分割之情形，對於因法院裁判分割之情形應無適用，蓋如經法院裁判分割者，法院在分割時即已審酌各共有人之利益而為之分割方案，對應有部分之抵押權人應無任何不利，即無再經其同意或須分割轉載以保護其權益之餘地，以符合法律公平正義之法理，本件參加人與原告及共有人溫麥金葉係經法院判決分割共有土地，法院當時即已審酌各共有人之利益判決參加人及原告應分得系爭二八０之一地號土地，並已確定在案，溫麥金葉分得二八０地號土地對其持分之抵押權人林麗珍應無任何不利，應不須得其同意，更無庸在分割登記時轉載其抵押權於參加人及原告所分得之土地之上，否則，以社會一般情形而言，在分割共有物之訴訟中共有人已因分割方案歧異而產生對立，如其中共有人故意不配合取得抵押權人之同意，甚或故意於分割登記前以其持分設定抵押權，造成對造共有人雖取得其欲分得之土地，亦因上開有關抵押權轉載於分割土地上之規定，而使該共有人之權益受損，顯然於公平正義之法理不符，更抵觸憲法第十五條保障人民財產權之意旨，故前開行政院函釋及土地登記規則規定未就協議分割及判決分割之不同情形分別規定，而概以需經該持分抵押權人之同意或應轉載抵押權於全部分割之共有土地之上，顯於公平正義之法理不合，並抵觸憲法保障人民財產權之規定，被告據此規定而登記轉載抵押權並駁回原告及參加人請求塗銷之申請，其行政處分自屬違法違憲。
⑷又民法第八百六十八條固有規定：「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部或
擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此受影響」，然此規定之情形係以該不動產之全部為抵押標的物設定抵押權，並不及於僅以不動產之應有部分為抵押物所設定之抵押權，前開行政院函釋及土地登記規則第九十四條之規定顯然與此民法規定之精神有所出入，現今社會即有很多因前開行政規則之規定所造成人民之困擾，甚至權益受損之案例，本件即是最明顯之例子。參加人與原告因此規定造成分得之土地無法出售，負擔違約責任，瀕臨破產，無處可以申訴，為此請本乎憲法保障人民財產權之規定及維護公平正義之精神，判決撤銷原處分及訴願決定，督促被告機關應為適法之處分。
理 由
一、按「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但事先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」為行為時土地登記規則第九十四條所明定（現修正為第一０七條），又「..... 共有土地基於法院裁判而分割，除裁判確定其分割及轉載方法者，即應依其所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於部分土地受讓人協議而分割者不同。即仍依土地登記規則第九十一條（行為時第九十四條）之規定辦理為宜。」亦經行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函釋在案。
二、本件台灣台中地方法院八十九年度訴字第二二五九號判決，其主文僅為准予分割、分割方法及訴訟費用負擔，並未就該土地上溫麥金葉所設定之抵押權轉載方式有所裁判，此有台灣台中地方法院八十九年度訴字第二二五九號民事判決及確定證明書附於本院卷可參（見本院卷第四十五頁至第四十七頁）。而民法第八百六十八條規定略以：抵押之不動產如經分割，或讓與其部分..... 其抵押權不因此而受影響。而基於抵押權之不可分性，故抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各宗土地上。惟為避免權利義務關係趨於複雜，並兼為保障抵押權人之權益，基於抵押權人之同意，可依行為時土地登記規則第九十四條及前開行政院函釋意旨，該抵押權人僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。本件原告與參加人丙○○於判決後共同分得同段二八○之一地號土地，溫麥金葉分割取得二八○地號土地，然台灣台中地方法院八十九年度訴字第二二五九號判決，其主文既僅為准予分割、分割方法及訴訟費用負擔，並未就該土地上訴外人溫麥金葉所設定之抵押權轉載方式有所裁判，已如前述。且本件並未於事先徵得抵押權人同意將該抵押權僅轉載於訴外人溫麥金葉分割後取得之土地上，並無行為時土地登記規則第九十四條但書之適用。因而於辦理判決共有物分割登記時，被告機關以該判決未記載且亦未取得抵押權人同意，乃依前揭土地登記規則第九十四條規定轉載於分割後各筆土地之上，其處理於法並無違誤，原告對此登記於九十年八月一日提出異議，被告於九十年八月三日以中興地所一字第一二一五０號函復以：「.... 說明二、按分別共有土地部分共有人就應有部分設定抵押權後，申辦判決共有物分割時原抵押權之轉載，依行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函規定：共有土地基於法院裁判而分割，除裁判確定其分割及轉載方法者，即應依其所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，仍依土地登記規則第九十四條之規定辦理為宜。」，揆諸首揭規定及函釋，其處分並無不當。
三、原告起訴及參加人雖主張，抵押權之不可分性，固為民法第八百六十八條所規定，然該民法第八百六十八條係為保全抵押物價值減少之補救而設，本件原共有人溫麥金葉提供擔保之範圍，僅就其應有部分，並非原二八○號土地之全部，被告不得就未曾提供擔保之共有物於分割後承擔該抵押權，依行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函釋意「共有土地基於法院裁判而分割..... 」共有土地指取得共有人之全體同意抵押權設定者，因而，共有土地共同提供同意抵押權設定，分割後適用民法第八六八條、內政部函釋意、土地登記規則第一０七條規定。共有土地部分分別共有以應有部分抵押權設定，分割後其債權關係理應設定人單獨負擔義務，與未設定之共有人無涉云云，然查：
㈠共有物分割為共有關係消滅原因之一，各共有人原則上得隨時請求分割共有物以
消滅共有關係（民法第八百二十三條第一項參照），共有物經分割後，各共有人即各自取得分得部分之單獨所有權，至其效力何時發生，即各共有人各自取得分得部分單獨所有權之效力發生時點，在立法例上有權利認定主義及權利移轉主義，前者以共有物因分割而成為單獨所有之效力，溯及於共有關係成立時發生，分割只不過是將原來自始屬於各人單獨所有之事實加以宣示，或就此種單獨所有之權利加以認定而已；後者則認為因分割而成為單獨所有之效力，於分割完畢時發生，不溯及既往，各共有人因分割成為單獨所有人，乃因分割時共有人各自以其應有部分之權利互為移轉所致。我國民法究採何主義，雖無明文，惟民法第八百二十五條規定，分別共有之各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，應負與出賣人同一之擔保責任以觀，係採權利移轉主義。因而共有人單獨所有權之取得係於分割完畢時，向將來發生效力，不溯及既往，則共有物原有之他物權或於應有部分設定之抵押權，均不因分割而受影響（參照民法第八百六十八條）。是以，以應有部分設定之抵押權，於共有物分割後，該抵押權按原應有部分存在於分割後各共有人所分得部分之上。本件系爭抵押權，原告等既未先徵得抵押權人同意將該抵押權僅轉載於訴外人溫麥金葉分割後取得之土地上，被告依行為時土地登記規則第九十四條規定將原抵押權轉載於分割後各筆土地之上，並無不合。
㈡又為行為時土地登記規則第九十四條所規定（現修正為第一０七條）：「分別共
有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但事先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」及行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函「..... 共有土地基於法院裁判而分割，除裁判確定其分割及轉載方法者，即應依其所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於部分土地受讓人協議而分割者不同。即仍依土地登記規則第九十一條（行為時第九十四條）之規定辦理為宜。」係中央土地登記主管機關，基於其職權，就共有物分割後有關共有物上抵押權之登記，所為之登記規定及闡釋其涵義，核與法律之規定並無不合，自不生抵觸法律或違背憲法問題，原告及參加人主張上開土地登記規則及行政院函釋，抵觸法律或憲法云云，不無誤會。
四、綜上所述，被告以本案共有土地雖基於法院判決而分割，然其判決並未決定其抵押權轉載方法，又無基於上開登記規則但書之規定先徵得抵押權人之同意就該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得土地上，雖共有人間係按應有部分等值分割，仍應依行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函之意旨仍依土地登記規則第九十四條（修正後為第一百零七條）規定轉載於分割後各筆土地之上，於法並無違誤，被告於原告提出異議時，依上開規定及函釋予以駁復，並無不當，訴願決定予以維持駁回原告訴願亦無不合，原告及參加人前開主張，均無可採，起訴意旨請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
法院書記官 林 宜 萱