臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第一六三五號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因娛樂稅事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十年十月十九日彰府法訴字第一六八九三一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣被告以原告自民國八十三年十月起於○○鎮○○里○○街○○○號經營冷熱飲、茶點及啤酒，並自八十四年二月增設歌唱ＰＵＢ，未依娛樂稅法第七條規定於開業前辦理登記及代徵報繳娛樂稅，被告就原告八十四年二月起至八十五年一月營業期間依娛樂稅法第十二條及第十四條予以裁處，經原告申請復查，復查決定變更原告營業期間至八十四年十二月止，重新核算應補徵娛樂稅新台幣（以下同）二七、五○○元，教育捐八、二五○元，並按應納稅額裁處七倍罰鍰計一九二、五○○元確定在案。嗣被告以營業稅部分於行政救濟查核過程中，發現原告八十五年一月至八十六年四月，仍有營業行為，乃於九十年一月十五日彰稅法字第九○一○一○一六號處分書補徵其八十五年一月至八十六年四月十六日間之娛樂稅計一九七、四五七元，教育捐五九、二三七元，並按應納稅額裁處七倍罰鍰計一、三八二、一○○元，原告對此部分不服，申請復查，未獲變更，復提起訴願，經訴願機關彰化縣政府以原告逾三十日補送訴願書予以訴願不予受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明為求判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨：
一、按訴願人在法定期間內向訴願管轄機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願，但應於三十日內補送訴願書，固為訴願法第五十七條所明定。惟訴願法第五十七條係就訴願人僅向訴願管轄機關作不服之表示，而未提起訴願書者所為之規定，其已提出訴願書，而僅未具理由者，自無該條之適用，應屬訴願法第六十二條不合法定程式之問題，如訴願管轄機關不就實體上審查，亦不依訴願法第六十二條規定通知訴願人於二十日內補正，遽以不合法駁回其訴願，即有未合此有行政法院七十一年度判字第八三六號判例可資參照。本件原告已在法定期間內即九十年七月四日向訴願管轄機關彰化縣政府提出訴願書，並表明理由書後補，縱訴願管轄機關彰化縣政府認其所載事實及理由不備，亦屬訴願法第五十六條第一項、第六十二條訴願書不合法定程式之問題，與同法第五十七條之規定無涉，乃訴願管轄機關彰化縣政府既不依訴願法第六十二條之規定通知原告於二十日內補正且置原告已於九十年九月四日主動補送訴願理由書於不顧，遽以原告補送訴願書時間已逾三十日，而依訴願法第五十七條規定程序駁回其訴願，揆之司法院院字第七一○號解釋、行政法院七十一年度判字第八三六號判例，即有未合，為維護原告審級利益，應將本件訴願決定撤銷，由訴願機關彰化縣政府另為審查重為適法之決定。
二、有關原告自八十四年二月起於該址三樓部分增設卡拉ＯＫ，未依娛樂稅法第七條規定於開業前辦理登記及代徵報繳娛樂稅一案，業已由被告認定營業期間應為八十四年二月至八十四年十二月，並補徵娛樂稅二七、五○○元，教育捐八二五○元，及按應納稅額裁處七倍罰鍰計一九二、五○○元確定在案，今事隔多年，被告又重新認定原告之營業期間應為八十四年二月至八十六年四月十六日，乃重新補徵其八十五年一月至八十六年四月十六日間之娛樂稅一九七、四五七元，教育捐五九、二三七元，並按應納稅額裁處七倍罰鍰計一、三八二、一○○元顯已違一事不再理之原則，於法自有未合。
三、本件原告係自八十三年十月起於該址一樓部分經營「民營毒茶」販售冷熱飲、茶點及啤酒，並自八十四年二月起於該址三樓部分增設卡拉ＯＫ，供客人點唱歌曲，然該三樓卡拉ＯＫ部分僅營業至八十四年十二月止，自八十五年初起即已停止營業，上情原告於原獲案當時即於警訊中已一再表明，並有證人即該店一樓店員江靜美、莊燕玲可資為證，是被告認原告於八十五年一月至八十六年四月十六日間仍有於該址三樓部分經營卡拉ＯＫ，顯與事實不符。
四、本件員林分局江世鈞偵查員於八十六年四月十一日至該址查察時，該三樓卡拉ＯＫ部分大門已鎖並未營業，此有證人江世鈞可資為證，足見該三樓卡拉ＯＫ部分於八十六年四月十一日警方查獲當日確無營業之事實。至於該店一樓店員莊燕玲並非僅八十六年四月十一日查獲前至該店工作四、五個月，且其於八十四年二月至八十四年十二月間亦曾在該店打工並上三樓播放歌曲供客人點唱，於警訊中供稱其有上三樓播放歌曲供客人點唱云云之真意，乃係指其先前打工時曾上三樓播放歌曲供客人點唱，非指其於八十六年間之本次打工期間仍有上三樓播放歌曲供客人點唱，然被告未查其所為陳述之真意，遽認原告於原獲案當時所稱八十五年初三樓卡拉ＯＫ部分即不再營業等語為不實，顯有違誤。
五、退步言，縱認原告迨至八十六年四月間仍有於該址三樓經營卡拉ＯＫ之事實，然本件查獲日係八十六年四月十一日，非八十六年四月十六日，此有警訊筆錄附卷足憑，至堪認定。茲本件被告不察，誤將原告於八十六年四月十六日作警訊筆錄之日認定為查獲日，並以八十六年四月十六日作為其計算違章期間之末日，而以此為基準計算娛樂稅、教育捐、罰鍰，自不足採。另被告認定該三樓卡拉ＯＫ部分之每日營業額為五千元，無非係以原告於八十六年四月十六日、八十七年十一月十八日之警訊筆錄作為其課稅裁罰之依據。惟被告於上開筆錄中，僅擇對課稅有利之部分予以採信，並任意推認原告八十五年一月至八十六年四月份有經營卡拉ＯＫ，且該期間內之營業額與八十四年二月至八十四年十二月間之營業額相同，此顯已有違證據法則，且不符租稅正義，應不足採。
貳、被告答辯意旨：
一、本件原經員林分局於八十六年四月十六日查獲原告未辦營業登記，經營「民營毒茶卡拉ＯＫ」移送被告，原告於偵訊筆錄中，及爾後該分局通報原告八十六年八月二十七日、八十七年十一月十八日等筆錄中供詞前後顯有矛盾，再據該店店員莊燕玲於八十六年四月十一日因違反著作權法所作之偵訊筆錄及該分局八十七年十一月十八日員警行字第一九九九一號函復觀之，另依據案所附之八十六年度偵字第三六四六號起訴書內容等情，則原告八十五年一月至八十六年四月十六日有經營歌唱ＰＵＢ之事實，至臻明確，原告於原獲案當時所稱八十五年初ＰＵＢ部分不再營業，與實情不符。而被告依稅捐稽徵法第二十一條第二項「在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰」及財政部五二台財稅發第○三二九○號令「復查案件另發現違章漏稅事實應另案依法處理」規定，以「八十五年一月至八十六年四月十六日（查獲日）」計算違章期間另案依法予以補徵娛樂稅一九七、四五七元，教育捐五九、二三七元，並按應納稅額裁處七倍罰鍰計一、三八二、一○○元，並無違法之處。且揆諸本件違章期間與前案期間不同，已非同一事件，亦無違反一事不再理之原則。
二、據員林分局八十六年四月十八日移送書所載本件係因違反商業登記法，於八十六年四月十六日所查獲之案件，該分局並於違章事實載明「違章人甲○○，未申請營業許可登記，擅自開設民營毒茶卡拉ＯＫ店營利，案經本分局於右記查獲時、地取締到案，違章人甲○○坦承上情不諱，．．．。」，足證員林分局就本件於八十六年四月十六日所作之偵訊調查非僅為原告八十六年四月十一日違反著作權法所為之調查，且原告於員林分局查獲取證過程中，均未曾提及其遭搜索後已無營業之情事，則被告依獲案資料計算違章期間至八十六年四月十六日（查獲日），於法並無不合。
三、至原告所稱該店一樓店員莊燕玲於警訊中供稱其有上三樓播放歌唱供客人點唱云云之真意，係指其先前打工時曾上三樓播放歌曲供客人點唱，非指其於八十六年間之本次打工期間仍有上三樓播放歌曲供客人點唱乙節，據莊員於八十六年四月十一日偵訊筆錄認諾之工作期間及擔任領班、負責管理店內員工及結帳之工作性質，其對該店當時營業情形應詳為瞭解，再者，警方係就八十六年四月本件查獲現況所為偵訊，莊員何不就查獲當時其所瞭解之營業情形應訊而以回憶方式憶及八十四年之營業情形應訊？衡諸常情，原告所稱，實無可採。另訴稱訴願法第五十七條係就訴願人僅向訴願管轄機關作不服之表示，而未提起訴願書者所為之規定，其已提出訴願書，而僅未具理由者，自無該條之適用，應屬訴願法第六十二條不合法定程式之問題乙節，按有關本案訴願程序之審核屬受理訴願管轄機關彰化縣政府職權，併予陳明。
理 由
一、按「訴願應具訴願書，載明左列事項，由訴願人或代理人簽名或蓋章：．．．訴願之事實及理由」、「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於二十日內補正。」，分別為訴願法第五十七條第一項第五款及第六十二條所明定。再按「訴願書不合法定程式者，應發還訴願人於一定期間內補正，逾期不補正者，得以程序駁回，固為（舊）訴願法第十七條第一項但書所明定，惟如受理訴願機關尚未予駁回或訴願決定書原本作成後，正本尚未送達前，訴願人於此時依法補正，仍應受理。」，司法院二十一年三月三十一日院字第七一○號及二十八年四月二十五日院字第一八八○號分別著有解釋。
二、經查本件原告不服被告九十年一月十五日彰稅法字第九○一○一○一六號處分書，向被告申請復查，經被告以九十年五月二十五日九十彰稅法字第00000000復查決定書予以復查駁回，原告於九十年七月四日向訴願機關彰化縣政府提出訴願書，並表明理由書後補，有其訴願書附訴願卷可稽，訴願機關彰化縣政府如認原告訴願書中事實及理由不備，不合法定程序，此情形自可補正，依上開規定，自應依訴願法第六十二條之規定，通知原告於二十日內補正。本件訴願機關未依命此為補正，又原告亦於九十年九月四日補送之訴願理由書，亦有該訴願理由書附同卷可佐，是訴願機關彰化縣政府於原告以訴願書提起訴願後，既未依訴願法第六十二條之規定，通知原告於二十日內補正訴願理由書，又對於原告已於九十年九月四日補送訴願理由書置之不顧，誤認原告提起訴願未提出訴願書，而以原告於九十年九月四日補送之訴願理由書為訴願書，認補送訴願書時間已逾三十日，而依訴願法第七十七條第二款之規定，以程序駁回原告之訴願，核諸首開說明，自有未合，本件原告起訴，雖請求撤銷原處分及訴願決定，惟訴願機關之訴願決定既有上開不當，且原告亦稱為維護其審級利益，應將本件訴願決定撤銷，由訴願機關另為審查重為適法之決定等語，又原告之訴願如有理由，依訴願法第八十一條第一項之規定，訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定，是本院為維護原告之審級利益及訴願機關可自行審查其下級行政機關行政處分之合法性而逕為變更原處分，自應將原訴願決定撤銷，由訴願決定機關，另為適當之決定，以臻適法。至本件兩造間有關實體上之爭執，自無庸加以審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 廿 七 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 廿七 日
法院書記官 詹 靜 宜