臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第三一三號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因娛樂稅事件，原告不服臺中市政府中華民國八十九年十二月二十一日八九府行訴字第一八○三六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告未依法辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅行在台中市○區○○街○○○號開設高手遊樂器專賣店，經營電動玩具，每日營業額新台幣（下同）二、八○○元，自八十四年五月廿六起日至八十四年十月二日止，共計營業額三六四、○○○元，於八十五年十月三十日為警查獲，被告以原告分別違反營業稅法第廿八條、娛樂稅法第七條規定，未依法辦理營業登記而擅行營業，補徵營業稅三、二二一元，並處三倍罰鍰九、六○○元（計至百元止）；又未依法辦理娛樂稅登記與代徵報繳手續，補徵娛樂稅三二、二一二元，教育捐九、六六四元，並處七倍罰鍰二二五、四○○元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，對補繳娛樂稅及其罰鍰、教育捐部分及提起訴願（補徵營業稅及其罰鍰部分由財政部另案受理訴願），經訴願機關以訴願程序不合法而不予受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、本件被告據以處分之台中市警察局第二分局於八十五年十月三十日所作筆錄，該筆錄有嚴重瑕疵，原告於八十四年十月三日辦理營業登記後才開始營業，營業項目包括販賣電視器卡帶、機台及電腦維修等，而門市經營均未涉及電玩且更無賭博交易，同年五月十六日尚未承租台中市○區○○街○○○號房屋作為營業場所，每日營業額不定，情況好時為一日五、六千元，亦可能幾百元而已，生意不好時甚至沒有收入，並未如被告所稱之多。
二、原告自七十一年一月十九日至八十九年二月廿四日均設籍台中市○○區○○里○○鄰○○路○○○巷三之一號，又原告於八十九年三月三日即遷入現址（台中市○○區○○路○段○○○號十三之一），而被告復查決定書未郵寄現址，卻於八十九年三月十八日公告送達，使原告未能於八十九年五月七日前提起訴願，致原告提起訴願程序不合，再被告復查決定書無法送達營業地址或其戶籍所在地，又何以發函台中市中興地政事務所辦理不動產禁止處分登記，豈不前後矛盾，
貳、被告答辯意旨略以：
一、本件依原告八十五年十月三十日於台中市警察局第二分局所作偵訊筆錄，第一問右年籍資料是否正確？答：正確。筆錄被訊問人欄載甲○○之年籍資料，經被訊問人確認正確，且經被訊問人親閱無訛後始簽名捺印，其真實性及證據力應無庸置疑。是被告採為論處依據，自無不合，倘筆錄非原告應訊且簽章，豈不涉及偽造文書之情事。又被告函請台中市中興地政事務所辦理不動產禁止處分登記，係依稅捐稽徵法第廿四條規定「納稅義務人之欠繳應納稅捐者，稅捐稽徵機關得就納稅義務人相當於應繳稅捐數額之財產，通知有關機關，不得為移轉或設定他項權利。」辦理，乃為稅捐之保全，與復查決定書送達與否無關。再被告營業稅稅籍資料，原告於八十四年十月三日申請設立高手遊樂器專賣店，營業地址設於本市○區○○里○○街○○○號，營業項目為電動玩具店，且原告於八十五年十月三十日偵訊筆錄供認被警方人員查獲經營娛樂電玩二七台，自八十四年五月廿六日開始營業，已如前述。是原告未依法辦理娛樂稅登記與代徵報繳手續之違章事實明確。
二、原告既未依法辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅行在台中市○區○○街○○○號開設高手遊樂器專賣店，經營電動玩具，每日營業額二、八○○元，自八十四年五月廿六日至八十四年十月二日止，並計營業額三六四、○○○元，被告依娛樂稅法第十四條第一項規定，處娛樂稅罰鍰二二五、四○○元，並補徵娛樂稅三二、二一二元，教育捐九、六六四元，並無不合。
理 由
一、本件原告不服原處分（即被告八十六年六月廿七日中市稅法字第三○四九五號復查決定書）於八十九年九月二十六日向訴願機關提起訴願，經訴願機關台中市政府訴願決定以原告營業地址（同申請復查地址）及其戶籍所在地址均無法送達，被告依稅捐稽徵法第十八條之規定，於八十九年三月十八日新聞紙登載公告，辦理公示送達，原處分應於八十九年四月七日即發生送達效力，原告遲至八十九年九月廿六日始提起訴願，已逾三十日之法定不變期間，原處分已歸確定，該訴願程序不合，乃不予受理。惟依稅捐稽徵法第十八條第二項規定「應受送達人行蹤不明，致文書無法送達者，稅捐稽徵機關應先向戶籍機關查明；如無著落時，應由稅捐稽徵機關保管應送達之文書，而於其牌示處黏貼，並於新聞紙登載公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取。」，被告以原告營業地址及其戶籍所在地（台中市○○區○○路○○○巷三之一號）均無法送達原處分，依該條規定對原告公示送達前，自應先向戶籍機關查明原告之住所，而被告於八十九年三月十八日於新聞紙登載公告，辦理公示送達，所依據之原告戶籍資料係以八十七年七月九日所查詢列印者，被告亦坦承此節，然原告八十九年二月二十五日已將戶籍遷入台中市○○區○○路二段四九○號十三之一現址，有戶口名簿在卷可考，被告未查明原告現址已變動之情形之際，再予送達原處分，而逕以公示送達，依該法條之規定，自難謂發生合法送達之效力。是訴願機關以上開事由程序上駁回原告之訴願，尚有未洽，原告提起本件行政訴訟，於法並無不合，合先敘明。
二、按「凡經常提供依本法規定應徵收娛樂稅之營業者，於開業、遷移、改業、變更、改組、合併、轉讓及歇業時，均應於事前向主管稽徵機關辦理登記及代徵報繳娛樂稅之手續」次按「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵、短報、匿報娛樂稅者，除追繳外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰，並得停止其營業。」分別為娛樂稅法第七條、第十四條第一項所規定。
三、本件兩造之爭點，為原告訴稱系爭營業場所於八十四年十月三日辦理營業登記後才開始營業，營業項目包括販賣電視器卡帶、機台及電腦維修等，均未涉及電玩且更無賭博交易，又每日營業額不定，情況好時為一日五、六千元，亦可能幾百元而已，生意不好時甚至沒有收入，並未如被告所稱每日營業額有二千八百元之多且營業期間為八十四年五月廿六起至同年十月二日止等云。
四、經查依卷附原告八十五年十月三十日於台中市警察局第二分局所作偵訊筆錄，其上載明「問：警方人員何時？何地？查獲經營何業？答：於八十五年十月三十日晚上二○時三五分，在台中市○區○○街○○○號高手遊樂器行查獲經營娛樂電玩二七台。問：你於何時開始營業？答：於八十四年五月廿六日開始營業。問：你有無申請營利事業登記證？答：沒有。問：該店營業項目為何？答：電動玩具及遊戲機。問：目前每日營業額多少？大約新台幣二千八百元。」該筆錄被訊問人處有原告之簽名，此簽名與原處分卷附之原告之復查申請書之簽名，二者核對筆法及特徵均相同，原告於本院言詞辯論時亦坦陳筆錄上之簽名係其所為，是該筆錄內容之證據力自值採信。而原告既自承其於八十四年五月廿六日起，未申請營利事業登記證即開始經營電動玩具及遊戲機，每日營業額約二千八百元，現場為警方人員查獲娛樂電玩二七台，以此規模計算每部電玩每日營業額僅約一百零四元，因電動玩具機具有固定成本、折舊及維護費用問題，如此營業額衡情並非偏高，又原告對於警員訊問上開事項時，均明確答覆，亦未說明此段營業期間有中途歇業、營收偏低或其他事故致其營收受有重大影響之情形，是被告認原告警訊中所言值予採信，以此資料核算原告該期間即八十四年五月廿六日起至同年十月二日止之營業額三六四、○○○元，以資課娛樂稅、教育捐及裁罰之基礎，並未有違經驗及論理法則。至原告聲請傳訊之證人林永欽到庭證稱台中市○區○○街○○○號，即原告所經營之電玩店於八十四年十月間方出租予原告，之前一段張久時間並未租予他人等語，惟林永欽係原告之父，有至親關係，再其又未提出其與原告所訂之租約或其申報租賃所得之證明，且與原告上開警訊時所稱其自八十四年五月廿六日開始營業等情顯不相符，其證言自難採為有利原告之證明，併予敘明。
五、綜上所述，原告未依法辦理營業登記及娛樂稅登記與代徵報繳手續，擅行經營電動玩具娛樂業，被告以原告違反娛樂稅法第七條規定，裁罰及補稅如事實欄所載，並無違誤，訴願決定依前述以原告提起訴願逾期為由，程序上駁回原告之訴願，雖有未洽，惟原告提起本件行政訴訟為無理由，仍應予以維持，是原告之訴，予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿七 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿七 日
法院書記官 詹 靜 宜