臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第三五四號
原 告 甲○○複代理 人 庚○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 辛○○代 表 人 丙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○己○○右當事人間因下水道法事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十九年十二月十三日八九府訴一字第一二九六九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣苗栗農田水利會即參加人以其所有座落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號及同市○○○段一四八之六、一四八之一六地號等三筆土地已成廢圳路土地，無灌排使用，報請被告准予廢圳，經被告先後以民國八十一年四月二日八一府建水字第八三八九○號及八十八年三月三日八八府建水字第八八○○○一六○八四號函同意報廢。原告於八十八年十二月三十一日向台灣省政府提起訴願。被告於其提起訴願後之八十九年一月十七日以府建水字第八九○○○○二七四九號函復：「．．．四、台端等人陳指苗栗段七八四地號水利地施設箱涵，經相關單位於八十九年元月十三日會勘認定，已無原施設功能同意廢棄，惟為維持附近住家排水通暢，應予保留淨寬四十公分以上之排水溝以利通水，並由苗栗市公所負責施設。」，原告等人旋於八十九年一月二十一日提出訴願補充理由書，亦表明對該函不服。嗣台灣省政府以八十九年四月十九日八九府訴一字第一二三四六九號訴願決定駁回。原告等人不服提起再訴願，經內政部八十九年八月十六日台（八九）內訴字第八九○五七四八號再訴願決定：「原決定撤銷，由原決定機關另適法之決定。」，台灣省政府並據原告等人於八十九年八月三十日補充訴願理由書，作成八十九年十二月十三日八九府訴一字第一二九六九四號訴願決定：「原處分關於八十九年一月十七日府建水字第八九○○○○二七四九號函部分撤銷，由原處分機關於二個月內另為處分。其餘部分之訴願駁回。」，原告仍不服，提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：被告八十一年四月二日府建水字第八三八九○號函、八十八年三月三日府建水字第八八○○○一六○八四號函及八十九年一月十七日府建水字第八九○○○○二七四九號函未為台灣省政府訴願決定撤銷之部分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、參加人聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴及補充意旨略以：
一、按被告八十一年四月二日府建水字第八三八九○號函之受文者為苗栗農田水利會，副本收受者為被告所屬建設局，未列有原告亦無公告公眾知悉之情事。故無公告期滿之日期，是無訴願法第十四條第一、二項之適用，原告就此提起訴願並無時效逾期之情事。
二、本件苗栗縣苗栗市○○段○○○號水利地，依據被告於六十四年間委託台灣省政府代為規劃設計○○○鎮○○段市地重劃工程」之「台灣省市地重劃工程規劃段設計節本」以觀，係○○○鎮○○段市地重劃區域內「幹線排水系統」之中間一小段工程用地（下稱幹線排水工程用地）。且其土地內之鋼筋混凝土箱涵，按箱涵工程設計圖所示，當時規劃為供公共排水兼供公共交通使用。另苗栗縣苗栗市○○○段一四八之六、一四八之二六號等水利地，據前揭「台灣省市地重劃工程規劃設計節本」所示八號水門以觀，應屬調節幹線排水暢通防止氾濫災害等功能之必備溝渠（下稱支線排水系統），被告明知該「排水幹線」箱涵及「排水支線」溝渠等公共建築物，已供公共雨水、污水等排洩及公共交通等使用已達二十三年以上而有公共地役關係存在之事實，不但未曾糾正參加人應協同實際使用之地役關係人等辦理申請廢棄手續，反而暗中擅專核准報廢，而且未曾公布週知等法定程序，確有故意違背「下水道法施行細則」第十一條規定及前行政法院六十一年判字四三五號判例等違法行為。
三、原告依據經濟部水利處八十八年十二月十四日經（八八）水利農字第Ａ0000000號函為：「查案內土地（即苗栗段七八四號水利地）經苗栗農田水利會依法經苗栗縣政府核准報廢及報本處准予處分（標售）有案」，而提起本訴願案，並於八十九年元月十七日提出申請示復苗栗縣政府前揭處分之日期文號內容。但台灣省政府迄今一直未示復，顯屬應作為而不作為及違背公文處理應公開、公平、公正等法則之違法行為。至八十九年二月十七日再申請台灣省政府影印前揭處分書，台灣省政府仍然置之不理，而且亦未在決定書敘明未便影印之理由，益徵其應作為而不作為及決定不備理由等違法行為。
四、按「台灣省市地重劃工程規劃設計節本」及當時市地重劃業務之主辦人郭甦之證明書及證言，已足證明排水幹線箱涵，確實由被告於六十四年間主○○○鎮○○段市地重劃時建造的，專供苗栗市區內公共雨（污）水、農田灌（排）水及公共交通等多項功能使用之公共建築物事實，故其廢棄應由主管機關即被告依其相關法令規定及應完成一切法定程序（如公告或通知利害關係等手續）為依據以符情、理、法。但台灣省政府並未在決案書敘明不採納等理由，顯屬違法。原告於八十九年十月二日再申請調查公布「排水幹線」箱涵用地，原核定之重劃土地分配分筆歸戶等清冊及原核定之箱涵工程費籌措分配負擔等計算表冊等，以資證明事實真象，但台灣省政府仍然置之不理，而且亦未在決定書敘明不調查採證之理由，顯有應調查而不調查及決定不備理由等違法行為。
五、前揭「排水幹線」箱涵工程，既由被告主政規劃設計並統籌工程費予以建造者，按「下水道法」第六條規定，被告應為該公共下水道箱涵之主管機關，而非苗栗市公所。故該所斷無行使派員鑑（認）定該箱涵廢棄等職權可言，而且會勘結果並無具體水文等資料證明不影響苗栗市區公共雨水、污水等排洩事實及理由及依據，此明顯為草率之推定，不無有濫用職權偽造不實事項企圖參加人報廢圳路標售圖利等違法行為。又該所職員於實地會勘時，必明知該箱涵實際已供公共雨水、污水及公共交通等使用事實，於法應明細記載於其所掌管之會勘記錄上，層報其所屬建設課長及市長等核定簽章等手續，而完成公文處理法定程序為依據，但該會勘紀錄根本並未載明箱涵實際使用情形而且亦無蓋該所關防，於法不具公文效力，僅係私文書而已，毫無公信力可言，然而被告明知該會勘紀錄於法無效，本應予以糾正，卻反而暗中予以追認「同意報廢」等處分，明顯故意瀆職濫用職權圖利。
六、按系爭「排水幹線」箱涵及「排水支線」溝渠係由被告於六十四年間依據「平均地權條例」，辦○○○鎮○○段（現改編為苗栗市○○段）市地重劃時，委託當時台灣省政府地政處土地重劃規劃總隊予以規劃設計者，而由被告負責依法執行建造完成之公共建築物及公共用地，按該條例第五六、六十、六七條規定，被告務必備有：㈠原始核定○○○鎮○○段市地重劃書圖㈡原始核定○○○鎮○○段市地重劃區域內，公共設施用地之統計分配負擔等計算書圖表冊㈢原始核定○○○鎮○○段市地重劃工程預算書圖及工程合約書圖㈣原始核定○○○鎮○○段市地重劃結果土地重新分配編號清冊㈤被告囑託苗栗地政事務逕為辦理登記前揭市地重劃結果土地重新分配編號登記之文件及土地重新分配編號清冊。是前揭雙孔箱涵及其用地（即苗栗段七八四號地全部）應○○○鎮○○段市地重劃區域內全體地主公同共有，其變更或廢棄等處分於結務必經全體公同共有人或有法律上關係人等之同意為要件，惟被告竟擅專徒憑毫無具有法律效力之「苗栗市○○段○○○號地等廢水路」會勘紀錄，予以認定同意報廢處分，嗣又分別以八十八年三月三日八八府建水字第八八○○○一六○八四號函，八十九年一月十七日八九建水字第八九○○○○七四九號函，八十九年十月二日八九府建水字第八九○○○八二五七七號等函同意廢棄該箱涵，均違背上開前揭事實及理由暨公有地役地權等法律關係。另按系爭七八四地號土地在六十四年市地重劃後，六十五年間政府機關相關人員作業疏忽將七八四地號土地分配給參加人，但被告在七八四地號土地內所構築排水圳並不當然權利移轉給參加人，充其量參加人是受分配土地上有被告構築的公共排水圳，併予陳明。
貳、被告答辯意旨略以：
一、關於被告八十一年四月二日八一府建水字第八三八九○號函及八十八年三月三日八八府建水字第八八○○○一六○八四號函部分：本件系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○○號及同市○○○段一四八之六、一四八之一六地號等三筆水利用地，係參加人所有。按參加人即農田水利會係屬公法人性質之農民團體，其土地並非土地法第四條所稱公有土地，且參加人所有前揭原供農田灌溉排水圳路使用之土地，依下水道法法條第二條規定自非公共下水道用地。按參加人八十一年三月十七日八一苗農水管字第一○五一號函、八十八年二月二十二日八八苗農水管字第一○六二九號函及各該函所附八十一年二月二十四日、八十八年一月十四日勘紀錄，本件系爭土地業已無農田灌排使用，被告分別以八十一年四月二日八一府建水字第八三八九○號及八十八年三月三日八八府建水字第八八○○○一六○八四號函同意報廢，並無違誤。倘該等土地確有作為原告所稱之下水道公共設施之需要，亦應另案由下水道之需地主管機關依規定變更編定。乃依法辦理征收或向參加人價購，原告等人主張被告違反下水道法施行細則第十一條及都市計畫法第三十四條規定而請求撤銷該等處分，委無足採。
二、關於被告八十九年一月十七日八九府建水字第八九○○○○二七四九號函部份：按內政部八十九年八月十六日台（八九）內訴字第八九○五七四八號再訴願決定書及台灣省政府八十九年十二月十三日八九府訴一字第一二九六九四號訴願決定書，認被告所為八十九年一月十七日以府建水字第八九○○○○二七四號函核准廢棄本件箱涵處分，尚有值得再予斟酌之處，因而決定被告上開處分應予撤銷，另為處分，惟被告經向參加人查詢，參加人以九十年二月一日九十苗農水財字第○○一九三號函復：「．．．本會自無訴願人所稱將該灌排圳路無償提供作為公共下水道使用已逾二十三年之情事，訴願人所述顯與事實不符。」又依據台灣省排水設施維護管理辦法第三條第二款及第五條第二款之規定，原告陳指之苗栗段七八四地號附近住家市區排水設施管理權責單位為被告或苗栗市公所，該地區之排水改善，被告業已依據八十九年一月七日協商會會議記錄及八十九年一月十三日會勘結果，函請苗栗市公所辦理在案，被告並再以九十年三月五日九○府建水字第九○○○○一八七一三號函復原告及苗栗市公所辦理，故被告八十九年一月十七日八九府建水字第八九○○○○二七四九號函所為處分並無違誤。
參、參加人陳述意旨：
一、原告請求撤銷八十一年四月二日府建水字第八三八九○號函之行政處分，惟查原告提起訴願，已逾訴願法第十四條第二項但書所規定之「行政處分達到後三年」期間，程序上並不合法。
二、參加人所有座落苗栗市○○段○○○○號土地、及同市○○○段一四八之六、一四八之一六地號土地，原係供農田灌溉排水圳路使用之土地，嗣該三筆土地因上游段被告興建縣府路地下道，已阻斷水路，故已成廢圳路土地，無灌溉排水作用，遂經被告同意報廢在案。原告所據法律為「下水道法」，係於七十三年十二月二十一日制定公布，依中央標準法第十三條規定，應於七十三年十二月二十三日起發生效力。按系爭土地之農田灌排圳路，係建於下水道法生效之前，因之根本無下水道法之適用。原告所訴自屬無據。且依下水道法第十一條之○○○區○○○○道計畫須循法定程序納入都市計畫或區域計畫實施。本件系爭土地根本未經任何法定程序納入為都市計畫中之「下水道」，因此原告之請求於法無據。
三、原告雖提出「台灣省市地重劃工程規劃設計節本」為證，惟該資料並無政府機關正式關防，亦無任何公職人員職章，故其是否真正，已有可疑。再者，依本件卷內相片顯示，該所謂「箱涵」之下層為砌石，砌石上另有設施加蓋，明顯與設計圖鋼筋混凝土之設計不符，益證該「設計」不足採信。又依設計圖，亦未載明「兼供公共交通使用」，故原告主張「當時規劃為供公共排水兼供公共交通使用」云云，殊屬無據。
四、被告辦理市地重劃，依平均地權條例第六十條之一規定，將系爭土地分配予參加人，此乃依法辦理，並無不合。且依同法第六十條之二規定，若於公告三十日期間未有異議，該分配結果即告確定。是參加人係合法之土地所有權人，洵無庸疑。原告稱系爭土地供排水「長達二十三年」，核與事實不符。蓋系爭土地之上游段於七十五年縣府路開闢為地下道之後，水路已遭阻斷，即已完全無排水功能，故不可能供排水達二十三年，原告所述，顯違反事實。
五、參加人於擬處分系爭土地之前，函詢公共設施主管機關苗栗市公所有否需作為公共設施之計畫，故其通知參加人派人引導會勘，其後公所人員乃詳察地下道阻斷之情形，本其職權作成結論。其過程均屬合法。又原告稱公所人員必知「箱涵供公共交通使用」云云，亦屬無稽，蓋當時居民，根本尚未建築完成，何來影響交通可言？
六、另依下水道法第十四條、及其施行細則第七條規定，若因工程之必要致需使用私有土地時，應依法定程序通知、支付償金。然被告未據法律規定辦理，片面宣稱應保留四十公分溝渠，依法應屬無效。併予陳明。
理 由
一、按「原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。」，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文；又「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間，自應由其知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」，訴願法第十四條第一、二項所規定（修正前訴願法雖未有利害關係人得提起訴願及提起訴願之期間之規定，惟依司法院院字第六四一號及一四三○號解釋意旨及程序法從新原則，亦應同此解釋。）。本件關於原告請求撤銷被告八十一年四月二日府建水字第八三八九○號函部分：經查，該函係因參加人以其所有座落苗栗市○○段○○○○號及其他二筆共三筆水地目土地，已成廢圳路，向被告申請報廢，被告以該函同意報廢，是參加人為該行政處分之相對人，並非本件原告。本件原告以苗栗市○○段○○○○號土地，設有溝渠等公共建築物，已供公共雨水、污水等排洩及公共交通等使用已達二十三年以上而有公共地役關係存在，被告以該函核准報廢，影響其住家排水，而提起訴願，本件原告於此自屬訴願法所規定之利害關係人。又該函僅以參加人為受文者（副本收受者為被告建設局），並無公告之情形（且依該函意旨亦無公告之必要），是本件原告以該函有違法之情事，遲至八十八年十二月三十一日方向訴願機關台灣省政府提起訴願，自係行政處分達到後，已逾三年，利害關係人始對之提起訴願。依上開規定，顯已逾提起訴願之期間，本件訴願決定（台灣省政府八十九年十二月十三日八九府訴一字第一二九六九四號）就此部分雖未以訴願逾期為由，程序上予以駁回，其結果並無不同，仍應維持，是原告此部分之訴，自有未經合法訴願程序，而提起行政訴訟之情形，其起訴為不合法，應予駁回。
二、又原告請求撤銷被告八十九年一月十七日府建水字第八九○○○○二七四九號函未為台灣省政府訴願決定撤銷之部分：經查，被告該函件業經台灣省政府八十九年十二月十三日八九府訴一字第一二九六九四號訴願決定：「原處分關於八十九年一月十七日府建水字第八九○○○○二七四九號函部分撤銷，由原處分機關於二個月內另為處分。其餘部分之訴願駁回。」，該訴願決定主文欄業已明白顯示將被告此函即該行政處分撤銷，理由中亦未將該函區分為部分撤銷及部分維持，亦無主文理由不一之情形，原告經本院闡明後，仍未改變其此部分訴之聲明，是該函既經訴願決定撤銷在案，原告仍對已不存在之行政處分提起行政訴訟，此部分之訴，依首揭說明，亦非適法，併予駁回。至兩造關於此部分實體上之爭執，無庸審究，另原告請求本院向內政部土地重劃工程局調取有關「苗栗市○○段市地重劃工程規劃設計」之原始文件，暨向苗栗縣苗栗地政事務所調取苗栗七八四地號土地中心點附近市地重劃圖及市地重劃前該土地地籍圖，自核無必要，併予敘明。
三、原告請求撤銷被告八十八年三月三日建水字第八八○○○一六○八四號函部分：經查，依該函意旨，係參加人所有座落苗栗市○○段社寮岡段一四八之六、一四八之一六地號及其他七筆土地，原設有供農田灌溉排水圳路之使用，嗣該九筆土地已無灌溉排水使用，向被告申請報廢，被告以該函同意報廢。次按被告為水利法第四條所規定之主管機關，另依同法第四十六條規定「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准防水之建造物。引水之建造物。．．．前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准．．．」；又「排水系統一部或全部廢止時，水利事業人應即申敘理由，繪製圖說，報請主管機關核准後，變更使用，不得擅自處理。」，同法施行細則第一百二十一條第一項定有明文；再「水利法第四十六條規定有關水利建造物之拆除等應由興辦水利事業人向該管水利主管機關提出申請。另農田水利會組織通則第十一條第二項前段『原提供為水利作用之土地，應照舊使用。』原使用之水利會對他人之土地不再使用時，已無本條文之適用，則應由使用之水利會依據水利法規定，向該管主管機關提出申請或發給水溝地廢棄證明，供土地所有權人提出申請。」，亦有經濟部七十七年經水字第二八九六六號函釋在案，是被告以參加人所有上開九筆土地（含系爭苗栗市○○段社寮岡段一四八之六、一四八之一六地號二筆土地），已無灌溉排水使用，經參加人檢附土地清查成果勘查並處理會議紀錄，報請被告准予報廢，被告依上開規定及經濟部函釋意旨准予報廢，於法並無違誤之處。
四、至原告稱系爭土地屬「排水支線」溝渠之公共建築物，已供公共雨水、污水等排洩及公共交通等使用已達二十三年以上，而有公共地役關係存在乙節。查被告以上開八十八年三月三日建水字第八八○○○一六○八四號函意，為參加人上開九筆土地，已無農田灌溉排水使用之情形，而申請辦理報廢，予以同意報廢，是該行政處分所產生之法律效果，僅限於該等土地供農田灌溉排水使用之報廢，而該等土地上之建造物是否有第三人因時效取得公共地役權，或其他權利關係之存在，則非上開函文行政處分之所及。換言之，上開行政處分並不影響其他利害關係人於上揭土地上之權利。故本件原告以上開土地上設有「排水支線」溝渠之公共建築物，而主張有公共地役權關係之存在，不問上開「排水支線」使用之建造物與本件參加人上開土地原供作灌溉排水之建造物是否同一，若上開系爭土地有公共地役權關係之存在，並不因被告上開同意報廢之函文而受影響。從而，原告以前理由主張被告此一行政處分違法，自為無理由，其此部分之訴，亦應予駁回。據上論結，本件原告之訴為一部分不合法，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 廿三 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 廿三 日
法院書記官 詹 靜 宜