臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第七四九號
原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
己○○
參 加 人 丙○○代 表 人 丁○右當事人間因地上權登記事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十年三月二十日九○彰府法訴字第○五一七一一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告主張以行使地上權之意思，以有建築物或竹木之目的，和平繼續占有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，已逾二十年以上，因時效完成，乃向被告申請測繪地上權位置圖，經被告審查結果，以「無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地」為由，駁回其測繪之申請，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
乙、兩造及參加人聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、原處分及訴願決定均撤銷。
㈡、被告應就原告請求對寺廟丙○○所有座落彰化縣○○鄉○○段第一一五七地號，地目祠，原告以地上權意思占用建屋部分之土地，依土地登記規則第一百十三條及時效取得地上權登記審查要點第二點為地上權位置圖勘測並依土地登記規則第一百十四條第二項規定公告並登記之。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、參加人聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造及參加人之陳述：
壹、原告未於最後言詞辯論期日到場，據其起訴及前到場陳述之意旨略以：
一、本件原告係依土地登記規則第一百十四條第一項規定，備具占有土地四鄰證明書及水電證明、切結書為證，提出於被告申請依土地登記規則進行地上權位置圖勘測及准予為地上權之登記及公告，惟被告違法於未經公告，即逕行通知土地所有權人，並誤解法令逕行駁回，其處分行為實為違法。
二、本件被告以行使地上權意思應向土地所有權人表示始能生效，其對法律之認知已有誤會，受理訴願機關之彰化縣政府又以土地所有權人表示原告並未向其為任何意思表示為由，而認定原告之行使地上權意思不明，其認定實違法律規定。
三、按有無地上權意思，僅在原告之意思，非必向土地所有權人表示才能發生地上權之效力，蓋時效取得地上權，僅以有地上權之意思即為已足，該意思不必向土地所有權人為意思表示，苟如被告之認知，豈非民法所規定因時效而取得不動產權利之規定均為具文，主管土地登記之政府機關竟對此沒有正確之認知，實令人不解。
四、按被告非為法院，並無實質審查認定之權，僅有形式上的書面審查之權限，故土地登記規則第一百十四條明定聲請時效取得地上權所應具備之證明文件，被告因僅有形式上審查之權，苟原告提出之文件已符合規定，其即應依該規則第一百十四條第二項規定為公告，至於原告有無地上權之意思或實質權利，實則同條第三、四項之規定有救濟程序，即尚有土地所有權人之異議權，及土地法第五十九條第二項之司法救濟權，今被告以司法機關之審查方式而為審查，實逾越權限，苟如被告之處理方式，則任何人欲以時效取得地上權，均無法如願，蓋被告又不具傳訊證人認定事實之權限，又強要原告提出證據，原告提出證據，其又不依證據法則，而但憑己意認定不足為證，而駁回聲請，則被告之權限豈非超越司法機關，或代替司法機關審酌實質，其認定實違法律規定。
貳、被告答辯意旨略以：
一、原告主張以行使地上權之意思，以建築物為目的、和平繼續占有彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地迄今，已達二十年以上因時效完成而申請測繪地上權之位置圖，然本件之土地登記名義人寺廟丙○○、管理人丁○，據其表示占有人甲○○自占有之始並未向其任何意思表示，依時效取得地上權之要件，須占有人以行使地上權之「意思」而占有他人之土地。意思表示乃法律行為構成之要素，且該意思表示係對特定人為之，故須有相對人始能生效，然本件之原告並無完成意思表示。
二、按最高法院六十四年度台上字二五五二號、八十四年度台上字第七四八號及行政法院八十一年度判字第五○八號等判例意旨「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有。故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」復按時效取得地上權除須有占有之事實外，仍須依民法第七百六十九條、第七百七十條規定提出主張舉證之證明文件，即對於當事人申請登記時仍須檢附當時之主張並舉證之證明文件，以便地政機關審理。雖本件之四鄰證明書證明人所敘：「．．．以行使地上權之意思和平繼續占有該標的物迄今未曾中斷．．．」。然管理人表示占有人占有之始迄今，占有人未向該寺廟丙○○之管理人丁○表示，而占有土地建築房屋，又如何向土地所有權人提出反證之證明文件，綜上，該四鄰證明書尚不足以證明原告係以行使地上權之意思而為占有，故原告所提之理由顯非合理之解釋。
參、參加人未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀陳述意旨略以：按坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五七號土地本為參加人所有，該土地原為彰化縣社頭鄉公所向參加人承租作市場，由該公所將系爭部分土地出租予原告之夫陳榮華，約定新市場成立後，願將所承租之土地交還參加人，陳榮華亦曾書立拋棄書予社頭鄉公所，惟陳榮華竟拒不遷讓，並將攤位轉租予邱榮松，案經參加人訴請陳榮華等拆屋交地，嗣經台灣彰化地方法院以八十三年訴字第二二九號判決參加人勝訴，該案經陳榮華向台灣高等法台中分院上訴，亦經該分院以八十四年上字第二七號駁回其之上訴。又陳榮華另占有參加人同筆土地，亦經台灣彰化地方法院以八十七年訴字第一○八四號判決參加人勝訴，該案經陳榮華提起上訴，亦經台灣高等法院台中分院以八十九年上字第三二九號判決參加人勝訴，目前陳榮華已向最高法院提起第三審之上訴，陳榮華於該案均承認地上建物為其所有，主張時效取得地上權，均經台灣高等法院台中分院駁回在案。而今陳榮華之妻即原告竟主張其建物為其所有，並主張時效取得地上權，顯然相互矛盾，不足採信。
理 由
一、原告及參加人均未於最後言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：伊依土地登記規則第一百十四條第一項規定，提出占有系爭土地四鄰證明書及水電證明、切結書為證，向被告申請依該規則進行地上權位置圖勘測及准予為地上權之登記及公告，按有無地上權意思，僅在原告之意思，非必向土地所有權人表示才能發生地上權之效力，詎被告曲解法令，以原告須以行使地上權意思向土地所有權人表示始能生效，又被告並非法院，僅有書面形式無實質審查認定之權，原告已提出之文件已符合規定，被告即應依該規則第一百十四條第二項規定為公告，至原告有無地上權之意思或實質權利及土地所有權人對之提出異議，土地法均有相關規定可提出司法救濟，被告代替司法機關審酌實質，而駁回原告聲請，其處分實為違法等云。
三、按「有依法不應登記情形者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。」為土地登記規則第五十一條第一項第二款所明定。又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條辦理。」時效取得地上權登記審查要點第一點定有明文。另主張時效取得地上權者，除須有占有之事實外，更須係以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生占有事實之性質，無行使地上權之意思者，必嗣後有變為行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效始開始進行。
四、本件原告主張其以行使地上權之意思，占有系爭土地已逾二十年以上，因時效完成，取得地上權，固已依土地登記規則第一百十四條第一項規定，提出占有系爭土地四鄰證明書及水電證明、切結書為證，並向被告申請進行地上權位置圖勘測及准予為地上權之登記及公告。惟參加人主張其所有上開土地原為彰化縣社頭鄉公所向其承租作市場，由該公所將系爭部分土地出租予原告之夫陳榮華，約定新市場成立後，應將所承租之土地交還參加人，惟事後陳榮華拒不遷讓，並將攤位轉租他人，經參加人八十三年間向法院訴請拆屋交地，歷經台灣彰化地方法院及台灣高等法台中分院均判決參加人勝訴，又陳榮華另占有參加人同筆土地，亦經該一審及二審法院判決參加人勝訴在案，目前陳榮華已向最高法院提起第三審之上訴，陳榮華雖於該案均承認地上建物為其所有，並主張時效取得地上權，然均經未為台灣高等法院台中分院所採認，而為其不利之判決在案，而今原告竟主張其建物為其所有，並主張時效取得地上權，顯相互矛盾等語。經查依卷附參加人所提之前開案件歷審判決書及上訴理由狀，可知系爭土地確有上述糾紛，而原告之夫於該訴訟中亦曾自認係向彰化縣社頭公所承租本件系爭土地，顯見原告之夫陳榮華占有上開系爭土地之初，非係基於行使地上權之意思而為占有，原告所提出之土地四鄰證明書，載明本件原告自四十三年三月十日起以行使地上權之意思占有系爭土地，顯與事實不符，被告對此原告之申請，就已客觀存在之事實加以觀察，原告所提起之上開證明，尚難認已釋明其係以行使地權之意思，占有該土地達二十年以上，自與依土地登記規則申請進行地上權位置測繪及公告登記之要件不合，被告認原告本件申請，有依法不應登記之情形，以「無法舉證係本於行使地上權之意思占有土地」為由，駁回原告地上權位置測繪及公告登記之申請，揆諸前揭規定，即非無據。
五、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，所持理由雖有所不同，但駁回結果相同，仍應維持，原告訴請撤銷原處分及被告應就原告請求對系爭土地為地上權位置圖勘測並依土地登記規則第一百十四條第二項規定公告並登記之，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，民事訴法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
法院書記官 詹靜宜