臺中高等行政法院判決 九十年度訴字第九三一號
原 告 黃文鴻即大北京小吃店代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間因有關稅捐事務事件，原告不服財政部中華民國九十年一月十七日台財訴第0000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告自民國八十五年九月五日起至八十六年四月十三日止經營餐飲業，涉嫌短漏開立統一發票計新台幣（下同）五、三七九、二八三元，案經台中市警察局第一分局於八十六年四月十四日查獲，移由被告審理違章成立，除補徵所漏營業稅二六八、九六四元外（原告已自行於八十六年七月十日繳納），並裁處所漏稅額三倍之罰鍰計八０
六、八００元（計至百元），原告不服，就罰鍰部分申請復查，未獲變更，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：請求判決原處分（復查決定）及訴願決定、再訴願決定均撤銷，被告應另為適當之處分。
二、被告訴之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述：
一、原告起訴意旨及補充理由略以：
（一）原告自八十五年九月五日起至八十六年四月十二日止，經營餐飲小吃，其間營業銷售收入金額每兩個月為一期，依法向主管稽徵機關申報營業稅及銷售額。原告營業期間於八十六年四月十四日，在未具稽徵權之台中市警察局第一分局民權派出所被迫所作不實筆錄，指出原告每日營業所得大約新台幣五萬元左右。被告機關未經查明，即遽以補徵營業稅二六八、九六四元，罰鍰八０六、八００元﹔原告以該筆錄與事實不符，應屬每週為五０、０００元，與原申報每月二００、０００元相當，申請復查、訴願、再訴願，結果未獲變更，遂依法提起行政訴訟。
（二）按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」為刑事訴訟法第一五六條第二項所明定，又按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明違法事實之存在，若不能証明事實為真實，其處罰即不能認為合法。」行政院三十九年判字第二號著有判例。再查「違章漏稅案件之審理，應以事實為依據，事實應從證據認定之。」為台灣省政府財政廳五十二年四月二十二日財稅字第七三０二０號令釋有案。針對再訴願機關駁回原告再訴願申請，認定原告違章事實證據乃八十六年四月十四日在台中市警察局第一分局民權派出所所作調查筆錄每日營業額五０、０００之問答題稱﹕「該期間每日營業額平均約為五０、０００元，原核定據按該金額核算該期間之實際營業額即非無據，亦無不當之處，再訴願人僅空言主張，無法提示具體證據，難謂有理，又本案依憑之談話筆錄，係由代表人供認且核認無訛後始簽名捺印，自有其公信力，而非徒具形式化，另再訴願人援引另案筆錄供認之每月營業額二００、０００元資料作為辯駁，因非屬本案取具之筆錄，自不予採從為由，駁回其復查之申請。」鑒此二份筆錄之資料一為八十六年三月十八日十時三十分台中市政府建設局調查違規商號訪查記錄，一為台中市警察局第一分局民權派出所八十六年四月十四日下午十四時偵訊筆錄，前後兩種不同說法皆是台中市政府所屬機關之調查資料，原處分機關採信的，卻是不實筆錄而概括補稅並裁罰非為真實之處罰，其公信力何在？況原處分機關引用筆錄陳述之員工多寡，而遽以費用還原，妄斷推算營業銷售額，且誤判營業人之生存空間（早已關閉停業之說），乃屬錯誤。原址因營業欠佳於八十九年二月十四日變更新營業地址繼續營業。
（三）原處分機關贅述原告開業之初員工十六人，加水電、租金等費用及進貨，稱每週營業額五０、０００原必虧損累累，又何以為繼至八十九年二月十四日始遷移地址，如此率斷之語令原告難以折服，自古有云﹕企業之經營，萬事起頭難，在人生地不熟之情況下，業者自有其困境。原告營業內容為販賣港市點心，只有假日人較多時才有營業額每日五萬元，平時有淡、旺季且人也不多，從八十五年九月五日至八十六年四月十二日止，原告在警察局說員工有十六人，是包括股東四人在內及請大部分工讀生，當時營業面積有一、二樓，二樓為洗碗場、作點心場，因想以此處為總店另開幾家分店，由總店這邊供應食品。一樓排有十四張桌子為固定的，但並非每次都客滿。餐廳承租的租金為每月三萬多元。原告已於八十九一月份搬遷至文心南路。
（四）納稅固為國民應盡義務之一，但必須依現行法律所明定者為限負起義務，政府亦以法律明定者始有徵收之權利。所謂「租稅法律主義」係以行為時或事實發生時，稅法明文規定者為限，乃徵納雙方應共同遵守之原則。原處分機關以原告不諳稅務法令，在警察機關製作之筆錄，據以裁罰，致人民於困苦之境，難以承受。原告係經稽徵機關核定使用統一發票商號，況且營業稅法第一條開宗明義規定﹕在中華民國境內銷售貨物或勞務，均應依本法課徵營業稅。其銷售貨物或勞務之定義乃交易行為事實之發生，因營業稅乃屬行為稅，在商場上若無發生營業行為，斷不能以錯誤之口述「大約」每日營業多寡而論銷售行為之事實為真實，而據以判定違法之事實（行政法院三十九年判字第二號著有判例）等語。
二、被告答辯意旨略以﹕
（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、˙˙˙三、短報或漏報銷售額者。」為營業稅法第五十一條第三款所明定。
（二）本件原告自八十五年九月五日起至八十六年四月十三日止經營餐飲業，涉嫌短漏開立統一發票計五、三七九、二八三元，案經台中市警察局第一分局於八十六年四月十四日查獲，取具原告之代表人於查獲當日在該分局民權派出所作之調查筆錄，移經本處審理違章成立，就所漏稅額二六八、九六四元處以三倍罰鍰計八０六、八００元，原告不服，主張本處逕依台中市警察局第一分局民權派出所八十六年四月十四日下午十四時調查筆錄內容「每日營業所得大約台幣五萬元左右」，從民國八十五年九月五日起至八十六年四月十三日止遽以換算營業額五、三七九、二八三元向原告處罰鍰八０六、八００元，顯與事實出入過鉅，並主張原告為餐飲服務業，其每日之營業額依淡旺季或週日、例假及平常日時段，營業收入起伏不定，時好時差，本處單以談話筆錄來認定營業收入，不無率斷之處，次查原告在八十六年三月十八日十點三十分接受台中市政府建設局調查違規商號訪談記錄亦曾製作記錄每月營業額為二十萬元，而原告申報營業額平均皆在六十－八十萬元間如此超過部分是否辦理退還營業稅，觀之營業稅之課徵應以實際營業收入為依歸云云，申經本處復查決定以，本案依原告之代表人八十六年四月十四日於台中市警察局第一分局民權派出所談話筆錄第三問：「你於何時？˙˙˙開始營業『大北京北方餐館？』˙˙˙」答：「於民國八十五年九月五日。」第六問：「你每日營業時間？每日所得多少？」答：「早上十一時至十四時，下午十七時至二十一時，每日營業所得大約台幣五萬元左右。」則原告八十五年九月五日至八十六年四月十三日共計營業額一
０、五二三、八一０元（未含稅），惟該期間卻僅申報銷售額五、一四四、五二七元，未依法開立發票，漏報銷售額計五、三七九、二八三元，本處就其因而逃漏之稅額依法處罰，並無不合。至聲稱每日營業收入起伏不定，時好時差，原核定單以筆錄所載每日五０、０００元逕以核算，與事實出入過鉅，亦不無率斷等語，查所稱每日營業額約五０、０００元，應係平均數之表示，詳言之，縱每日營業額因營業景況而有所不同，惟就八十五年九月五日至八十六年四月十三日止而言，該期間每日營業額平均為五０、０００元。原核定據按該金額核算該期間之實際營業額即非無據，亦無不當之處，原告僅空言主張，無法提示具體證據，難謂有理。又本案依憑之談話筆錄，係由代表人供認且無訛後始簽名捺印，自有其公信力，而非徒具形式化。另原告援引另案筆錄供認之每月營業額二００、０００元資料作為辯駁，因非屬本案取具之筆錄，自不予採從等由，駁回其復查之申請。原告猶表不服，主張略謂：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」又「營業人開立統一發票，應˙˙˙載明交易日期、品名、數量、單價、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計˙˙˙」為現行營業稅法第一條及統一發票使用辦法第九條所定。故自白並非唯一直接證據，稅捐機關認定企業銷售漏開發票，若無法舉出企業銷售的內容、對象，即無法詳細舉出漏開發票的時間、品名、數量、單價、金額及這些產品銷售的時間、地點、對象，賣給誰？而遽予認定漏稅裁罰，似有未妥。何況原告在未具稽徵權之警察局派出所所作不實筆錄，另有隱情，每週營業額誤植為每日所得額，致與事實相差千里等語。訴經台灣省政府訴願決定以原告自八十五年九月五日起至八十六年四月十三日止經營餐飲業，其中營業收入金額五、三七九、二八三元部分未依法開立統一發票，案經台中市警察局第一分局於八十六年四月十四查獲，有原告之代表人於查獲當日在該分局民權派出所所作之調查筆錄附卷可稽，本處乃依據首揭營業稅法之規定，對於原告補徵所漏稅款並參照稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，裁處漏稅額三倍之罰鍰，要無不合。至原告主張「˙˙˙稅捐稽徵機關認定企業銷售漏開發票，若無法舉出企業銷售之內容，而遽予認定漏稅裁罰，似有未妥，何況再訴願人每週營業額誤植為每日營業額，致與事實相差千里˙˙˙」等語。證據之取捨應符合客觀事實，並非任何調查所得之資料，不問與待證事實之認定是否符合事理，均應做相同之看待。本件原告之代表人於八十六年四月十四日在台中市警察局第一分局民權派出所所作調查筆錄中明白表示「˙˙˙自八十五年九月五日開始營業˙˙˙負責人是我（原告之代表人黃文鴻）˙˙˙每日營業額所得大約台幣五萬元˙˙˙」，本處依據原告供稱之營業額，扣除原告已自行申報之營業額，對其補稅、處罰，自屬於法有據。原告固曾於八十六年三月十八日接受台中市政府建設局調查違規商號訪談記錄中表示，其每月之營業額為「二十萬元」，惟據查原告有員工十六名，營業場所佔其營業所在一、二樓，若果如原告之代表人於台中市建設局訪談時表示，其營業額「每月」二十萬元，則必賠累不堪，難以為繼，早已關閉停業，所稱每月營業額二十萬元，顯與事理不合，本處未予採信，並無不合等語，遂駁回其訴願，原告猶執前詞向財政部提起再訴願，亦經該部再訴願決定駁回。
（三）原告主張於台中市警察局第一分局八十六年四月十四日調查筆錄內容「每日營業所得大約台幣五萬元左右」係每週營業額五萬元誤植為每日營業額五萬元乙節，查大北京小吃店係於八十二年四月一日開業，其八十五年度營利事業所得稅結算申報書申報所載帳載營業成本及費用金額共計一０、八二四、四七０元，平均每月之成本費用達九０二、０三九元、其營業成本九、０五四、六三七元、薪資支出一、三五五、０００元、租金支出六０、０００元、水電瓦斯費三０三、二一五元；八十六年營利事業所得稅結算申報書申報所載帳載營業成本及費用金額欄其營業成本九、九九六、七六０共計一一、一三八、七八二元、薪資支出九四八、平均每月之成本費用達九二八、二三一五００元、租金支出六０、０００元、水電瓦斯費二四、七二０元，，若果如原告之代表人所稱每週營業額五萬元，則必賠累不堪，早已無法繼續營業；另依前開申報書之列載：（１）水電瓦斯費：八十五年度申報三０三、二一五元、八十六年度僅申報二四、七二０元。筆錄其所稱（２）租金：八十五、八十六年度均申報六０、０００元。（３）薪資支出：八十五年度申報一、三五五、０００元、一、
三五五、０００元、平均每月每人平均所得七、０五七元；八十六年度薪資支出申報九四八、五００元。茲分析如下：（１）水電瓦斯費部分：以員工達十六人之飲食業規模而言，八十六年度之全年支出金額二四、七二０元，顯然偏低不實。（２）租金部分：營業場所建物面積依房屋稅籍資料之註記為五十一坪，按財政部台灣省中區國稅局設算標準，該址租金每坪四００元，每月租金即二０、四００元，則全年租金支出六０、０００元，顯然偏低不實。（三）薪資支出部分：依筆錄供承之員工人數十六人核算每人每月平均薪資，八十五年度為七、０五七元，八十六年僅四、九四０元，顯然偏低不實。
（四）基上分析可知，以訴稱之每週營業額五０、０００元核算每月營業額僅二十餘萬元，較諸前述申報書列報之帳載平均每月成本與費用合計達九十萬元以上，相去甚遠，即非屬實而不足採；至申報數，依前述之分析，亦皆有偏低情事，而難反映實際之營業景況，據此以觀，筆錄供稱之每日營業所得大約台幣五萬元顯係原告實際營業狀況真實之呈現，應足供採為認定依據。
（五）原告提起行政訴訟訴稱，原告八十六年四月十四日所作筆錄乃出於被迫，惟乏實證，不足採信，茲以系爭筆錄乃由原告代表人供認且核認無訛後始簽名捺印。其稱每日營業所得五０、０００元，對照員工人數十六人外，加水電、租金等費用及進貨等，自較所謂每週營業所得五０、０００元符合事實，否則必定虧損累累，又何以為繼至八十九年二月十四日始遷移地址。至所舉八十六年三月十八日台中市政府建設局調查違規商號訪談記錄，因非本案裁處之依據，尚無論究之必要。綜上論述原告主張無理由，請判決如被告聲明等語。
理 由
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照其查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之﹕˙˙˙四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業︰三、短報或漏報銷售額者。」分別營業稅法第一條、第三條第二項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。
二、本件原告自八十五年九月五日起至八十六年四月十三日止經營餐飲業，涉嫌短漏開立統一發票，每日營業額約五萬元，經台中市警察局第一分局於八十六年四月十四日查獲，業據原告於當日在台中市警察局第一分局民權派出所供陳明確，被告據之換算該期間內原告營業額共計、一０五二三、八一０元，扣除原告於該期間申報銷售額五、一四四、五二七元，認定其中未依法開立發票，漏報銷售額計
五、三七九、二八三元，並已逾法定申報期限，故除補徵所漏營業稅二六八、九六四元外，並裁處所漏稅額三倍之罰鍰計八０六、八００元（計至百元）。
三、原告雖訴稱認定其違章事實證據之八十六年四月十四日在台中市警察局第一分局民權派出所所作調查筆錄每日營業額五０、０００之問答，與原告於八十六年三月十八日十時三十分台中市政府建設局調查違規商號訪查記錄中所供認之每月營業額二００、０００元資料不合，此二份筆錄一為八十六年三月十八日十時三十分台中市政府建設局調查違規商號訪查記錄，一為台中市警查局第一分局民權派出所八十六年四月十四日下午十四時偵訊筆錄，前後兩種不同說法皆是台中市政府所屬機關之調查資料，被告機關採信不實筆錄而概括補稅並裁罰非為真實之處罰，有失公信力等語。按行政機關作成行政處分或裁決須以依法調查所得並獲有心證之事實關係為基礎，對於證據之取捨應符合客觀事實，並非任何調查所得之證據，不問與待證事實之認定是否符合事理，均應做相同之看待，對證明力之判斷更不能違背論理法則及經驗法則。本件原告於八十六年四月十四日在台中市警察局第一分局民權派出所所作調查中明白表示「˙˙˙自八十五年九月五日開始營業˙˙˙負責人是我（原告黃文鴻）˙˙˙每日營業額所得大約台幣五萬元˙
˙˙」，有偵訊筆錄附於原處分卷可稽。原告固曾於八十六年三月十八日接受台中市政府建設局調查違規商號訪談紀錄中表示，其每月之營業額為「二十萬元」，惟查原告自八十二年四月一日開始營業，有員工十六名，營業場所佔其營業所在一、二樓，為原告所自承，並有營業稅稅籍查詢表在卷可稽。又原告八十五年度營利事業所得稅結算申報書申報所載帳載營業成本及費用金額共計一０、八二
四、四七０元，平均每月之成本費用達九０二、０三九元、其營業成本九、０五
四、六三七元、薪資支出一、三五五、０００元、租金支出六０、０００元、水電瓦斯費三０三、二一五元；八十六年營利事業所得稅結算申報書申報所載帳載營業成本及費用金額欄其營業成本九、九九六、七六０共計一一、一三八、七八二元、薪資支出九四八、平均每月之成本費用達九二八、二三一五００元、租金支出六０、０００元、水電瓦斯費二四、七二０元，有原告之八十五年度、八十六年度之營利事業所得稅結算申報書附卷足參，若果如原告於台中市建設局訪談時表示，其營業額「每月」二十萬元，則必賠累不堪，難以為繼，早已關閉停業，如原告所稱每月營業額僅二十萬元，則為何原告所申報之營業額要高出其所稱實際營業額許多？故其所稱每月營業額二十萬元，顯與事理不合，被告機關捨此部份證據不採，並無違誤。原告八十六年四月十四日談話筆錄，與上開說明相符，自為可採，原告空言八十六年四月十四日所作筆錄乃出於被迫，難以信實。按作成處分或裁決之事實關係存在與否，行政機關之心證無須達到嚴格證明之地步，而以達到高度之蓋然性，經合理之思維而無其他設想之可能為已足，原告所稱每日營業所得五０、０００元，對照員工人數十六人外，加水電、租金等費用及進貨等，自較所謂每週營業所得五０、０００元符合事實，被告機關據此核認原告平均每日營業額約五０、０００元，亦與事理相當，合於營業稅法第四十三條第一項第四款主管稽徵機關得依照其查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之之規定。故本案裁處並非以原告自白作為認定原告違章行為之唯一證據，被告依據原告供稱之營業額，扣除原告已自行申報之營業額，對其補稅、處罰，於法並無違誤。一再訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 黃 淑 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份(每份三十四元)。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
法院書記官 黃 靜 華