臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第一一四號
原 告 甲○○訴訟代理人 謝子熾律師被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 庚○○右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十年十二月十二日台九○內訴字第九○○三一九一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要﹕緣原告所有坐落台中市○區○○○段第二九六─一地號土地，經戶政機關編定為「忠明南路五０六巷」巷道，原告以該巷道未經權責機關審認有通行地役權存在，任何人皆無權主張對該部分私有土地有通行權或地役權存在為由，於八十九年五月二十六日向被告請願，經被告以八十九年六月三十日中工都字第二六二七號函覆原告以﹕「˙
˙˙二、旨述地號土地上之現有巷路（土地）雖為台端所有，惟經現場勘查該現有巷路目前為柏油路面，仍供通行之使用，且當地居民稱係多年來通往忠明南路之現有路˙˙。三、有關現有巷道之改道或廢止，得依台灣省建築管理規則第六條之規定辦理。」。原告認被告對申請之原因事實理由不加聞問，僅指示以廢止巷路處理，對原告申請事項（未據合法認定之巷路竟鋪成柏油路面之錯誤設施）未作任何處理，係屬於法定期間內應作為而不作為，向內政部提起訴願，經內政部以「˙˙˙巷道門牌之編定，係戶政機關之權責，非原處分機關權責事項，原處分機關乃就其權責有關現有巷道之認定、改廢事項予以函復訴願人，並無逾期二個月不作為」為由，駁回原告之訴願。原告遂以其所有系爭土地遭被告錯誤舖設柏油路面再被編為忠明南路五０六號巷路，此巷道之認定應予撤銷並恢復土地原狀為由，提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：被告應將坐落台中市○區○○○段二九六─一地號上「忠明南路五０六巷」巷道之認定予以撤銷（課予義務之訴），並將該巷道上舖設之柏油路面剷除，恢復土地原狀（給付之訴）。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕
（一）台中市○區○○○段第二九六─一號土地為原告所有，此有土地登記簿謄本可稽。地上所編列如起訴狀所附現況圖之忠明南路五０六巷長約二十六公尺最窄處約二˙五公尺面積約一百平方公尺，占用原告昂貴之私有地，僅有毗鄰西邊之三、四戶人家繞道自其屋後通行。而該少數住戶正面有南屯路一段二七五巷之寬廣通道，對外交通四通八達並有地籍圖謄本可證。按忠明南路五０四號即原告之房屋門牌號，係自七十八年八月一日起改編，則忠明南路五０六巷即自此時始編定，迄今約十年。在此之前，前地主就此通巷時用時廢，並無成為既成巷路。且依民法第八百五十二條規定﹕「地役權以繼續並表現者為限，始因時效而取得。」，既未經有權責機關審認此巷道有通行地役權存在，任何人皆無權主張對此部份私有土地有通行權或地役權存在。
（二）原告於八十七年三月間將二九六─一地號整地，為安全計在土地東面邊緣塔建圍牆，經台中市政府工務局命原告恢復巷道原狀之處分。原告乃向台灣省政府提起訴願，訴願審議委員會以八七府訴二字第一六六六四三號決定書認定﹕「台中市政府既以八十七年四月三日八七府工養字第四五三二二號函內明示﹕『
二、檢送五十八年航照圖影本，當初圖上並未有道路。三、忠明南路五０六巷並未經本府指定既成巷道建築線』，且台中市政府就五０六巷有無依台灣省建築管理規則第四條第二項就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等要件予以審酌認定，自有未明」等由，而撤銷原處分在案。台中市政府工務局對上開訴願決定並未異議而告確定，依訴願法第二十四條（現行法第九十五條）規定就此巷道事件即有拘束力。工務局復於八十七年十一月九日依原告之申請就二九六─一地號等二筆核發圍牆雜項執照，嗣後雖以八八中工建字第四四八０七號函通知限期辦理變更設計逾期註銷該執照，經對此處分再提起訴願後工務局亦於八十八年六月九日八八府工建字第五六八六二號函以﹕「˙˙˙忠明南路五０六巷供公眾通行時限疑義，因年代久遠短期內尚難釐清」等由而自行撤銷該處分。此等事實亦足證圍牆雜項執照仍屬有效存在，忠明南路五０六巷確未據合法審定為巷道之事實。
（三）再就忠明南路五０六巷是否屬核准備案之巷道一節言，依台中市政府八十八年十一月二日八八府工都字第一五一六四０號函內稱﹕「本市○區○○○段二九六之一地號現有路係經本府六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷路案件所留設之三公尺現有路連接計畫道路。」等語。惟詳查六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函係針對訴外人曹玉鳳所為申請書之「准予備查」而已。全函並無指明何巷或系爭五０六巷，難謂系爭巷道經該函認定五０六巷所留設之三公尺現有路。且查系爭巷路因早有門牌五０四號老房屋在西北側，巷路前後寬窄不一，房屋屋簷至地界窄處僅一˙三公尺，此有現場測量圖稽。則前函所謂﹕「所留設之三公尺現有路˙˙˙」云云，亦與實況不相符。是忠明南路五０六巷，應非第六四二九一函所指核准備案之巷路甚明。嗣發覺第六四二九一號函附圖，即其所謂「核准備案巷路」依該附圖所繪巷路位置長如紅色所示部分，仔細核對與現況圖上藍色所示現有巷路位置長度格格不入兩者不相同。再將兩個巷道套繪在一張地籍圖上而成為套圖，愈可證前者落在二九六號案外地上其西端有曲折處而後者則在原告所有二九六─一地號上只成直線。其位置長度截然有別。足見該號函之「核准備案巷路」係在隔鄰之二九六號案外地上，現已被鄰地所有人曹玉鳳興建房屋。顯然系爭現有巷路經台中市政府誤以為係其所指原有備案巷道而鋪成柏油路面，並在民國七十八年八月一日被編定為五０六巷，係張冠李戴之錯誤認定及編定。
（四）又查被告在其九十一年三月答辯狀上，自承「六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷道位置與目前忠明南路五０六巷巷道位置稍有偏移」等語。足見原告起訴狀中所述「所謂『核准備案巷路』所繪巷路位置長如紅色所示部分與現況圖上藍色所示現有巷路位置長度格格不入兩者不相同。前者落在二九六號案外地上其西端有曲折處，而後者則在原告所有二九六─一地號上只成直線。其位置長度截然有別。足見該號函之「核准備案巷路」係在隔鄰之二九六號案外地上，現已被鄰地所有人曹玉鳳興建房屋。顯然系爭現有巷路經台中市政府誤以為係其所指原有備案巷道而鋪成柏油路面，係張冠李載之錯誤認定」之事實為真。被告竟稱﹕核准備案巷道位置與目前五０六巷巷道位置「稍有偏移亦屬合情合理」云云，至屬荒謬。蓋前後二巷道不僅「稍有」偏移而已，因其位置之移動而跑到別筆地號上，且原巷道有曲折處而現有者為一直線，形狀亦有差別，何能謂為「合情合理」？顯然未據原有核准備案之巷道位置而予以「編」定之巷道，其為後來位置錯誤之認定已極明顯。如前所述「原巷道」既已偏移而變更其位置成為現前之巷道，無論其原因為何，被告就現前巷道認定為「原有巷道」自屬錯誤之認定。而其鋪成柏油路面則更彰顯巷道之錯誤認定。查戶政單位之門牌編定固有其依據之辦法，惟其編定為五０六巷乃依循此柏油路面巷路之既成錯誤位置而編成即無疑問。就本案言，原告僅請求被告就該巷道錯誤之認定部分撤銷，並剷除柏油路面恢復土地原狀。
（五）據上所述系爭五０六巷既非核准備案巷道，係經錯誤認定。則此巷道是否繼續供公眾通行之必要，已非考量之重點。台中市政府系爭現有巷道鋪成「柏油路面，供通行使用」，顯然將原告私有土地之一部誤以為係其六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函附圖所謂「核准備案巷路」，而為張冠李戴，是其鋪成柏油路面而成巷道始造成戶政單位巷路門牌編定之錯誤，其間有因果關係。原請願或訴願內容自包括請求將其錯誤認定「鋪成柏油路面巷路之措施予以撤銷或回復原狀」之意思在內。本件應非合法核准備案巷道因情事變更而須改道或廢止之問題。台中市政府對申請之原因事實理由不加聞問，僅指示以廢止巷路處理，對原申請事項逾二個月而不作為（八十九年五月二十六日請願，僅於八十九年六月三十日指示以改道或廢止辦理），猶對該部分（未據合法認定之巷路竟鋪成柏油路面之錯誤設施）未作任何處理，內政部亦未見及此，仍執陳詞而為決定即非正當。
（六）雖被告引用內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函﹕「在實施都市計劃範圍內，細部計劃業已發布實○○○區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供公眾通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部份以公告廢止。」細查函中所指「原有非都市○○巷道」係指原有六十一年十一月十七日府都建字第六四二九一號函核准備案巷道而言。此與七十八年間始錯誤編定之現有巷道無關。況查依據行政院六十七年七月十三日公佈之「既成道路之認定標準及處理原則」內載﹕「除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時已登記為『道』地區之土地仍以公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。其既成道路用地應由主管單位負責查明列冊送請該管稅捐稽徵機關逕予免徵地價稅」。被告既不依行政院指示辦理徵收補償，復將本身核備之巷道任意改變其位置，肆意侵害人民財產權莫此為甚。
（七）按人民之財產權應予保障，憲法第十五條定有明文。原告所有土地上既錯誤鋪設柏油路面再被編為五０六號巷路，則此巷道之認定，自應予以撤銷並恢復土地原狀（並非聲請廢止合法認定之巷道），以維護原告之財產權。為此於法定期間內提起行政訴訟，請准判決如訴之聲明等語。
二、被告答辯意旨及補充理由略以﹕
（一）被告六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准巷道之備案。原告於八十七年間曾將該巷道封閉，附近住戶陳毓雋等人於八十七年三月十九日、四月十七日及十二月九日陳情本府謂：「既成巷道被封閉，˙˙˙」、「忠明南路五０六巷被封閉，˙˙˙」、「忠明南路五０六巷已通行二十六年之久，不應被封閉。˙˙˙」。本案土地所屬細部計畫（第三期第六區）於六十四年四月三十日公佈實施。
（二）依前開住戶陳情書，系爭巷道係於六十一年向被告申請報備（六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案），六十二年於建築物交屋後即開始通行，至八十三年通行已滿二十年。又上開陳情書：「三、˙˙˙當時林姓地主（前地主）同意提供這條路給我們。˙˙˙這條路我們已經走了二十六年之久是個事實。˙˙˙」。且六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷道位置與目前忠明南路五０六巷巷道位置稍有偏移亦屬合情合理。
（三）按民法第八百五十二條規定﹕「地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。」，系爭巷道至八十三年通行已滿二十年，故已因時效而取得地役權。
（四）關於起訴狀事實及理由﹕「是其鋪成柏油路面而成巷道始造成戶政單位巷路門牌編定之錯誤」並非事實，查是時門牌之編釘係依「台灣省道路命名及門牌編釘辦法」規定辦理，與該巷道是否為柏油路面無關，故並無「是其鋪成柏油路面而成巷道始造成戶政單位巷路門牌編定之錯誤」之事。
（五）關於起訴狀事實及理由所提原告之圍牆雜項執照，經查原告於八十七年十二月一日申報開工，於八十七年十二月四日申報放樣勘驗，於八十七年十二月十八日申報基礎勘驗，依執照登記該案竣工期限為三個月，至今仍未申報竣工，未取得使用執照，故該圍牆雜項執照已作廢。
（六）依中華民國憲法第二十三條﹕「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」。又依內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函﹕「在實施都市計劃範圍內，細部計劃業已發布實○○○區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供公眾通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部份以公告廢止之。」，故系爭巷道既有供公眾通行之事實，即使非屬現有巷道，即使非為六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准之備案巷道，及非為柏油路面，原告若欲廢止該巷道仍須向本府申請辦理廢道。
（七）對原告之陳述答辯以﹕
１、被告前送答辯書所述「且六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷道位置與目前忠明南路五０六巷巷道位置稍有偏移亦屬合情合理」，係因下列原因﹕（１）六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷道圖其所標示之位置因圖紙伸縮、測量誤差、轉繪於圖紙之誤差（該核准備案巷道位置圖比例尺為一千二百分之一，則圖上０˙五公厘之誤差將造成實際六００公厘之誤差，而圖上０˙五公厘之偏差以目視不容易察覺）及實際施作位置與核准圖位置之誤差等因素，與實際備案巷道位置會有誤差存在（如上所述考慮各種因素偏差一０００公厘（即一公尺）亦屬正常）。（２）原告起訴狀所附現況圖其比例尺為一千分之一，則圖上０˙五公厘之誤差將造成實際五００公厘之誤差，且其測量、轉繪於圖紙亦有誤差存在，故與實際巷道位置會有誤差存在（如上所述考慮各種因素偏差七００公厘即０˙七公尺亦屬正常）。（３）該目前之忠明南路五０六巷巷道位置、形狀與二十五年前之位置、形狀，因時間之經過及自然之演變（公眾、人民、天然力等）稍有不同亦屬正常。
２、被告前送答辯書所述「且六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷道位置與目前忠明南路五０六巷巷道位置稍有偏移亦屬合情合理」（其原因如前所述），並非即表示本府承認五０六巷巷道位置有偏移（是否有偏移須有前後之測量成果來比對即須經測量技師簽證其成果方為可靠）。
３、原告起訴狀證１３之套繪成果，依其起訴狀所述係依其起訴狀證１２及證２套繪而來，依其證１２「備案巷道最南端之東側與東側地籍界限之距離」明顯與其證１３之套繪成果之同段距離差距太大，顯然其套繪成果係不正確。且如前述，因無前後之測量成果自無法準確的套繪及比對。
４、原告準備書狀事實及理由一﹕「˙˙˙長度格格不入兩者不相同。前者落在二九六號案外地上其西端有曲折處而後者則在原告所有二九六─一地號上只成直線」和事實及理由二，其套繪依前述理由係不正確﹔再者其起訴狀證２現況圖僅標出本案巷道於二九六─一地號上之部分（其北側部份未標出），原告上述之比較基準不同（以備案巷道之ＡＢＣ段與現在之Ｃ段比較）其比較自無意義。
５、原告準備書狀事實及理由三，亦屬謬論，因戶政事務所於五０六巷之編定，並不會因該巷道已較前備案道路偏東一公尺或偏西一公尺或寬度增加或寬度減小或有鋪柏油或未鋪柏油而有不同。另被告縱或有於系爭巷道上舖設柏油，亦係於既成之巷道上舖設，並不會任意改變其位置。
６、有關原告準備書狀事實及理由四，內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函所指「原有非都市○○巷道」係依現況為準，只要現況為供公眾通行之巷道均是，並非僅專指「現有巷道」（既成道路）。另有關「現有巷道」之徵收，因政府財源結据，已開闢公共設施尚有部分未辦理用地徵收（因政府財源結据，經費需用在更有益公眾之處），更何況是「現有巷道」。另巷道之改變其位置，大部份均為自然之演變（公眾、人民、天然力等），被告縱或有於巷道上舖設柏油亦係於既成之巷道上舖設並不會任意改變其位置。
（八）綜合以上所陳之事實及理由，原告之起訴顯無理由，請予以駁回等語。理 由
一、本件原告起訴主張﹕（１）台中市○○○路○○○號即原告之房屋門牌號，係自七十八年八月一日起改編，則忠明南路五０六巷即自此時始編定，迄今約十年，在此之前，前地主就此通巷時用時廢，並無成為既成巷路，且依民法第八百五十二條規定﹕「地役權以繼續並表現者為限，始因時效而取得。」，既未經有權責機關審認此巷道有通行地役權存在，任何人皆無權主張對此部份私有土地有通行權或地役權存在。（２）而原告曾於八十七年三月間將二九六─一地號整地，在土地東面邊緣塔建圍牆，經台中市政府工務局命原告恢復巷道原狀之處分，惟經原告提起訴願，經台灣省政府訴願審議委員會以八七府訴二字第一六六六四三號決定書撤銷原處分，台中市政府工務局對上開訴願決定並未異議而告確定，依訴願法第二十四條（現行法第九十五條）規定就此巷道事件即有拘束力﹔工務局復於八十七年十一月九日依原告之申請就二九六─一地號等二筆核發圍牆雜項執照，嗣後雖以八八中工建字第四四八０七號函通知限期辦理變更設計逾期註銷該執照，經對此處分再提起訴願後工務局亦於八十八年六月九日八八府工建字第五六八六二號函自行撤銷該處分，此等事實亦足證圍牆雜項執照仍屬有效存在，忠明南路五０六巷確未據合法審定為巷道之事實。（３）另被告稱忠明南路五０六巷是屬核准備案之巷道，被告六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函所核准備案巷路係在隔鄰之二九六號案外地上，現已被鄰地所有人曹玉鳳興建房屋，系爭現有巷路經台中市政府誤以為係其所指原有備案巷道而鋪成柏油路面，並在七十八年八月一日被編定為五０六巷，係張冠李戴之錯誤認定及編定。（４）又被告引用內政部六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號函﹕「在實施都市計劃範圍內，細部計劃業已發布實○○○區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道無繼續供公眾通行之必要者，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部份以公告廢止。」細查函中所指「原有非都市○○巷道」係指原有六十一年十一月十七日府都建字第六四二九一號函核准備案巷道而言，此與七十八年間始錯誤編定之現有巷道無關。
（５）況查依據行政院六十七年七月十三日公佈之「既成道路之認定標準及處理原則」內載﹕「除日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時已登記為『道』地區之土地仍以公用地役關係繼續使用外，其餘土地應一律辦理徵收補償。其既成道路用地應由主管單位負責查明列冊送請該管稅捐稽徵機關逕予免徵地價稅」。被告既不依行政院指示辦理徵收補償，復將本身核備之巷道任意改變其位置，肆意侵害人民財產權。則原告所有土地上既錯誤鋪設柏油路面再被編為五０六號巷路，則此巷道之認定，自應予以撤銷並恢復土地原狀（並非聲請廢止合法認定之巷道）云云。
二、按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：˙˙˙三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」台灣省建築管理規則第四條第一項第三款定有明文。查本件台中市○○○路○○○巷巷道原經編定為台中市○○路○段○○○巷○○弄，前臨光明路，正對崇倫國中，於七十八年八月一日整編為台中市○○○路○○○巷，前臨忠明南路，為兩造所不爭。又台中市○○○路○○○號房屋坐落於系爭巷道東側，原起造人曹玉鳳為建造該房屋曾於六十一年十一月八日申請被告指定建築線，並經被告六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函覆以﹕「所請巷路之境界現准予備查為指定建築線，惟牆面線應自該線退縮四十五公分˙˙˙。」，此准予備查為指定建築線之巷路，依據被告函復附圖所示，前臨光明路（現改編為忠明南路），所繪巷路地形、寬度與系爭巷道極為相符，而忠明南路五０八號房屋於六十一年建造後，並未變動過，亦經鄰近住戶丙○○（住忠明南路五０六巷四號）、戊○○、丁○○等人於本院九十一年八月十三日現場勘驗時及九十一年九月十日本院準備程序期日證實，復經該房屋繼承人之一己○○（曹玉鳳媳婦）於本院上開準備程序期日到庭證述明確，則系爭巷道係屬被告六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案之巷道應可認定。
三、原告雖主張被告六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函僅對訴外人曹玉鳳所為申請書之「准予備查」而已，全函並無指明何巷或系爭五０六巷，難謂系爭巷道經該函認定五０六巷所留設之三公尺現有道路等語。惟查系爭巷道係被告核准備案之巷道，並經戶政機關編定為忠明南路五０六巷，原告認現有巷道，向北移動，占用其所有二九六─一號土地，非原來舊有之巷道，未舉證以實其說，徒言訴外人曹玉鳳所申請准予備查之巷道並無指明何巷，難謂其係目前之系爭五０六巷等語，尚難採信。原告復主張系爭巷路因早有門牌五０四號老房屋在西北側，巷路前後寬窄不一，房屋屋簷至地界窄處僅一˙三公尺，則該函所謂﹕「所留設之三公尺現有路˙˙˙」云云，亦與實況不相符，是忠明南路五０六巷，應非上開第六四二九一函所指核准備案之巷路，嗣並發覺該第六四二九一號函附圖，即其所謂「核准備案巷路」依該附圖所繪巷路位置，仔細核對與現況圖上所示現有巷路位置長度格格不入兩者不相同，再將兩個巷道套繪在一張地籍圖上而成為套圖，愈可證前者落在曹玉鳳所有二九六號案外土地上其西端有曲折處而後者則在原告所有二九六─一地號上只成直線，其位置長度截然有別，足見該函之「核准備案巷路」係在隔鄰之二九六號案外土地上，現已被鄰地所有人曹玉鳳興建房屋云云，惟查將舊地籍圖上之界線逕行套繪於重測地籍圖上，因該二地籍圖之比例尺不同，放大、套繪，技術上有誤差，乃所難免，被告六十一年十一月十七日府建都字第六四二九一號函核准備案巷道圖比例尺為一千二百分之一，原告所舉現況圖其比例尺為一千分之一，其比較基準不同，套繪成果自亦無從比較﹔再者實際備案巷道施作位置與核准圖繪製位置囿於人力操作及機械精密度等問題而於測量、轉繪之間存有誤差質即屬正常，而忠明南路五０六巷（初始編定為南屯路一段二三七巷七四弄）之巷路境界係於六十一年經准予備查為指定建築線，其巷道境界隨時間之經過及公眾通行、兩旁房舍之修廢、天然力等之磨損而與初始稍有不同亦屬正常。則原告遽行指摘系爭忠明南路五０六巷非被告六十一年十一月十七日第六四二九一函所指核准備案巷路之主張，顯非可採。
四、按既成道路乃指私有土地自然形成道路，供不特定之公眾繼續通行達一定年數者，因法律規定或時效完成而有公用地役關係之存在，此項通路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，所有人雖仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的（行政法院四十五年判字第八號判例參照）。公用地役關係之標的物則稱為「公共用物」，或「既成道路」﹑「現有巷道」﹑「既成巷道」﹑「既成水路」等，既成道路除行政法院判例承認具有公用地役關係外，現行法律對於公用地役關係之規定，可見諸於台灣省建築管理規則第四條、高雄市建築管理規則第三條之規定。而既成道路是否應為徵收補償始得為必要之養護？查國家因興辦各項公共事業之需要或實施國家經濟政策，雖得依法（土地法第二百零八條、第二百零九條）徵收私有土地，但私有土地所有權人，除法律（土地法第二百十七條、土地徵收條例第八條、五十八條）另有規定外，則不得主動請求國家徵收。既成道路事涉公眾通行、建築使用、徵收補償及爭議處理等問題，除符合首揭土地法規定之既成道路得請求徵收外，對於具有公用地役關係之私有土地應否徵收補償，大法官會議釋第四００號解釋「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」，此解釋意旨亦僅重伸受特別犧牲之人有受相當補償之權利，並非宣示人民有請求徵收土地之公法上請求權。且究其意旨，符合該解釋者，應係指經政府依都市○○○○道路拓寬或新闢者，而該道路用地內之私有土地因日據時期已作為道路使用及土地總登記時登記為「道」地目之土地，而未給予徵收補償者而言，而非謂因為建築關係或其他因素先行提供土地作為道路使用者，或政府尚未依都市計畫辦理徵收補償之道路而言。故為因應司法院大法官會議釋字第四００號解釋，內政部曾以八十五年十一月二十八日台內地字第八五一一三五三號函示﹕「一、˙˙˙既成道路符合行政法院四十五年第八號判例存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。」。依此，本件系爭土地既經被告認定為現有巷道，該巷道雖未經徵收補償，其自仍得為必要之改善與養護，原告認遭被告錯誤認定為巷道，並舖設柏油，既未舉證證明，其訴請撤銷巷道認定，剷除柏油路面，回復土地原狀，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 黃 淑 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
法院書記官 黃 靜 華