臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第一六號
原 告 甲○○○○○○被 告 臺中市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十月二日台財訴字第○九○一三五五五八七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十二年一月一日起至八十六年五月七日止，銷售視唱、飲料，金額新台幣（下同）二、四三二、三○一元，涉嫌未依法開立統一發票，致漏報銷售額，案經被告據警方通報資料查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅一二一、六一五元及按所漏稅額處五倍之罰鍰六０八、０００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」、「被告之自白
不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」為刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十六條第二項所明定。
⒉原告於八十一年一月一日向被告登記設籍，銷售視唱、飲料，經被告核定為統
一發票商號，嗣台中市警察局以原告未取得台中市政府營利事業登記證，僅係向被告辦理設籍課稅，乃通知原告於八十六年五月八日至該局接受調查，並做成偵訊筆錄，案經移送被告，乃依偵訊筆錄第四點答：「資本額四五、０００元，每日營業額約一０、０００元」據以換算每月營業額三００、０００元，核定原告自八十二年一月一日起至八十六年五月七日止，合計營業額一五、八七０、０００元（含稅），換算銷售額為一三、四四九、一五三元，減除原告該期間以開立發票額一一、０一六、八五二元，核定原告短漏銷售額二、四三
二、三０一元，其草率未依法行政。⒊被告獨自經營商號，僅求餬口謀生，因未依法向台中市政府辦理商業登記，接
受台中市警察局偵訊調查，並作成筆錄，在該偵訊調查筆錄第四點問：「每日營業額若干元？」經回答：「每日營業額約一０、０００元」移經被告於審理時，未詳加調查每日營業額之事實證明，據以核定原告自八十二年一月一日起至八十六年五月七日止，銷售營業額計一五、八七０、０００元（含稅）暨核定短漏報銷售額二、四三二、三０一元，其草率而未依法行政，違反首揭法條及行為時財政部八十一年十一月三十日台財稅第000000000號函發佈修正各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點第二十八點之規定，事證明確，豈容被告任意推卸。
⒋被告依原告在復查書主張，原告於台中市警察局做偵訊筆錄答：「每日營業額
約一０、０００元」惟依常理習慣，係指最近幾個月，是原告據實回答：「每日營業額約一０、０００元」應無不實之處，此請大院調閱原告在八十六年一月起至五月七日止，申報營業額可資佐證。原告在台中市警察局偵訊筆錄每日營業額約一０、０００元，被告未依法調查原告營業額之事實證據，僅依偵訊筆錄予以駁回，且財政部訴願審議時，亦未加明究，做成訴願駁回之決定，草率違法不負責之處，令人難以苟同，此大院在八十九年度訴字第一一四九號判決，針對被告核定其他商號漏稅之核定，做成稅捐處（該稅捐機關同為被告）敗訴之決定，此證明被告違反租稅法定主義。
⒌原告在偵訊筆錄中答：「雇用十五名員工（含工讀生）及員工薪資約一六、０
００元」，則被告認定原告每月僅員工薪資已達二四０、０００元，是其核算原告每月營業額三００、０００元，並無不合實際營業狀況之處，作為復查決定及訴願答辯之理由，由此觀之被告違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，以推測臆斷作為行政裁量權之依據，再次證明未依法行政，違反租稅法律主義之事證昭然若揭。
⒍原告既被核定為統一發票使用商號，營業額自當以開立發票之金額為準，然被
告不知以何法律規定，認定雇用多少人就要開立多少金額之發票（若如此則政府機關不必有查稅人員，也不必大力推廣使用統一發票，直接以人數來課稅就好），其草率不負責之行徑，令繳稅人不服。
⒎綜上本件被告僅以原告在警方之偵訊筆錄資料為憑，即認定原告在這段期間每日營業額為一０、０００元，並據以補稅，實難為適法。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告於八十二年一月一日至八十六年五月七日止，經營視唱中心並銷售飲料，
金額二、四三二、三０一元，涉嫌未依規定開立統一發票，致漏報銷售額，案經被告據警方通報資料查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅一二一、六一五元，並按所漏稅額處以五倍罰鍰計六０八、０００元。原告不服，主張其製作筆錄時是依大概數答復，並非正確數據，且核定逃漏稅並無逃漏開發票對象，顯屬草率云云，申經被告復查結果以，依原告於八十六年五月八日在台中市警察局所作偵訊筆錄供認第三答：「於八十二年元月一日開始營業，每日營業額約一０、０００元。」，另依第六答及第八答：「雇用十五名員工及員工薪資約一六、０００元。」，等之供述，其每月員工薪資即達二四０、０００元，由此觀之，被告按每日營業額一０、０００元，核算原告自八十二年一月一日起至八十六年五月七日止違章期間合計含稅之營業額一五、八七０、０００元，未含稅之銷售額一三、四四九、一五三元扣除此期間已報繳營業稅申報之銷售額一一、０一六、八五二元，認定尚短漏報銷售額二、四三二、三０一元，及應補徵營業稅及應科處之罰鍰，並無違誤等由，乃復查決定維持原核定。原告不服，主張被告核定原告八十二年至八十六年有短報銷售額之情事，既未能依營業稅法第四十三條第二項規定，提出原告申報銷售額顯有不正常之有關資料，或依所得稅法第八十三條之一規定調查原告有不合營業常規之營業資料供資證，則依改制前行政法院三十九年判字第二號判例，自應由被告負舉證之責任；倘本案認定原告有漏稅之情事，則應依八十四年八月二日修正營業稅法第五十一條第二款之規定（同年九月一日實施），及八十五年七月三十日增訂之稅捐稽徵法第四十八條之三及依中央法規標準法第十八條之規定，基於比例原則亦應按一倍裁罰，始符合修法之意旨，被告未及注於此，實有欠妥，請求撤銷原處分云云，訴經台灣省政府訴願決定，除持與被告相同之論見外，並以被告依獲案筆錄供述每日營業額約一０、０００元，及雇用十五名員工，員工薪資每人約一六、０００元，據以核算原告逃漏額，並無不合營業情況之處，且依財政部八十六年八月十六日台財稅第000000000號函發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」處五倍罰鍰，核無違誤，所訴依營業稅法第五十一條第二款之規定，應處一倍罰鍰乙節，顯係誤解稅法規定為由，駁回其訴願。原告復執同詞提起再訴願，亦遭財政部決定駁回，乃提起行政訴訟。
⒉原告提起行政訴訟主張其為一使用統一發票之營業人，並已依規定開立統一發
票報繳營業稅，被告僅依談話筆錄作為論處之依據，而於違章審理時，未詳加調查其他違章事證（每日營業額），甚或前揭筆錄供述之每日營業額有無符合常規，亦未究明，不無草率之虞，此大院在八十九年度訴字第一一四九號判決亦指出稅捐機關查核企業漏開發票金額，應翔實調查，不可僅憑負責人在警局的筆錄內容，即認定漏稅金額；又訴願及再訴願決定均以雇用員工數作為應開立發票金額之認定，而駁回原告之訴，於法無據，違反租稅法定主張，令人難以折服云云。按台中市警察局第一分局八十六年五月十六日中分一經字第一０一六號函送之偵訊筆錄其應訊人為原告本人，筆錄所載各問答均經其核認無訛後始簽名捺印。依該偵訊筆錄第三答：「於八十二年元月一日開始營業。」第四答：「每日營業額新台幣約一０、０００元。」被告乃以之為開始經營之起始日及每日營業額若干之依據。並以原告八十六年五月八日赴警局應訊之前一日即八十六年五月七日為查獲本案經營期間之末日，核計其在此期間之銷售額。此一認定倘佐以同筆錄第六答：「有五間包廂及外場。雇用十五名員工。」、第八答：「‧‧‧員工薪資約新台幣一萬六千元。」等供稱及原告八十二年至八十五年營利事業所得稅結算申報每年高達二百餘萬之租金費用等顯無偏高或背離事實之處，應足為認定之依據。至大院八十九年度訴字第一一四九號判決，基於係屬他案，即難以此相繩；況各訟爭案彼此間，其案情及取具之證據等，均難求其一致或完全之吻合，自亦難以此主張援引。
理 由
一、本件被告以原告自八十二年一月一日起至八十六年五月七日止，銷售視唱、飲料金額計二、四三二、三○一元，涉嫌未依法開立統一發票，致漏報銷售額，案經被告據警方通報資料查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅一二一、六一五元及按所漏稅額處五倍之罰鍰六０八、０００元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，固非無見。
二、惟查原告雖於八十六年五月八日在台中市警察局第一分局製作偵訊筆錄時自承每日營業額為約一萬元，並經其確認無誤後簽名按指紋在案。嗣於九十一年四月十八日於本院行準備程序時陳稱：其在警局作筆錄的時候，是說假日好的時候，每日營業額一萬元，平時的時候大概七、八千元，而且並非每天都有營業，於春節期間有時休五天，有時休七天等語。經查原告於八十六年五月八日在台中市警察局第一分局所製作偵訊筆錄時，答稱「於八十二年元月一日開始營業」、「每日營業額新台幣約一萬元」，原告於該分局製作偵訊筆錄並未將每日營業額分為假日或平常日，其稱每日營業額約一萬元，依其在該分局製作偵訊筆錄觀之，應是假日與平常日之平均數，原告並未分假日與平常日，是其嗣後於本院主張是說假日好的時後，每日營業額一萬元，平時的時候大概七、八千元，自不足採。另原告於該筆錄中僅稱每日營業額約一萬元，並未表明是否包括未營業日數之平均數，而原告事後於本院已主張應將未營業之日數扣除，並據提出休假天數表一件，主張應將未營業之日數扣除等語。查該筆錄中訊問者僅問原告每日營業額多少，未加以詳細訊問及記載是否包括未營業之日數，而原告亦僅泛稱每日營業額約一萬元，並未表明是否包括未營業日數之平均數，而原告事後於本院已主張應將未營業之日數扣除，並據提出休假天數表一件，主張應將未營業之日數扣除。原告既已陳明並非整年每日均有營業，自合乎一般實情，此部分之主張，自可採信。
至於被告主張原告於該偵訊筆錄陳稱：「有五間包廂及外場。雇用十五名員工。
」、「‧‧‧員工薪資約新台幣一萬六千元。」及以原告八十二年至八十五年營利事業所得稅結算申報每年高達二百餘萬元之租金費用，而認定原告每年應有三百六十五萬元之營業額，並無偏高或背離事實之處。惟上開原告付給員工之薪資及給付房屋租金，並不足以作為每日均有營業之證明，是被告此部分之主張，自不可採。依照上開說明，本件被告原處分（復查決定）係依據原告於八十六年五月八日在台中市警察局第一分局所製作偵訊筆錄時所供之每日營業額約一萬元，被告全部以每年三百六十五日，作為核定原告營業額之標準，並據以核課漏稅額，即有未合，自屬無可維持，應予撤銷。本件核定應納營業稅額部分既應予撤銷，則將來被告重核時，科處罰鍰之基礎稅額亦將隨同變更，故科處罰鍰部分，亦無可維持，應併予撤銷。至於應以多少日作為核課之標準，即有查明之必要。一再訴願決定未予詳查而率予駁回，亦有未合。原告據以指摘，即為有理由，本院自應將原處分（復查決定）及一再訴願決定予以撤銷，由被告查明後另為適法之處分。
三、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 沈 水 元
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
法院書記官 杜 秀 君