臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第三三四號
原 告 甲○○被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○右當事人間因違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告坐落於臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未經依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，台中縣豐原市公所（以下簡稱豐原市公所）以民國（下同）八十七年十月二十二日八七豐市工字第二九○六九號違章建築查報單檢送至被告所屬工務局，經被告所屬工務局使用管理課、工程隊派員會同豐原市公所人員於八十七年十一月十日前往違建實地勘查。經勘查發現有違建情形，並於會勘時承辦人曾以口頭告知原告應速補辦執照手續，被告所屬工務局再依違章建築處理辦法第五條，於八十七年十一月十七日以八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單通知原告，於收到通知單後三十日內，依建築法令規定，檢齊文件向被告所屬工務局申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定，將通知被告所屬工務局工程隊拆除；因該違章建築逾期未補辦建造執照手續，案經被告所屬工務局以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知原告，並註明如已向被告所屬工務局或公所申請領得建造執照，得檢齊相關資料至被告所屬工務局辦理違建註銷。原告未於三十日內完成申領建造執照手續，被告所屬工務局遂以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知原告及被告所屬工務局工程隊。被告所屬工務局工程隊即以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號違章建築拆除時間通知單通知原告訂於八十八年二月二十六日執行拆除，惟屆期原告於八十八年二月二十六日書立切結書願自行拆除，被告遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知原告，再排定於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，被告將強制執行拆除。該日原告仍未自行拆除，被告遂依法強制執行拆除完畢，並當場拍攝照片及製作違章建築結案通知單通知相關機關，原告不服，提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明及陳述：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決⑴確認被告於八十七年十二月二十八日以八七工使字第三三九七
一五號違章建築拆除通知單暨於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函訂期於八十八年三月十六日拆除原告所有坐落台中縣豐原市○○段八十之十七地號土地上違章建築蕭家花園之行政處分無效。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⑴查原告所有坐落台中縣豐原市○○段八十之十七地號土地，於十五年前建造有
三層樓房、蕭家花園、圍牆等建物，設有門牌台中縣豐原市○○路北坑巷三號之二，其三層樓房高度九．五公尺，面積二百十五平方公尺，係ＲＣ鋼造建物，另建有農具倉庫、苗圃建物，接臨公路邊並建有圍牆，長二百五十公尺，高度一．九公尺。其中蕭家花園於八十二年間因水源路觀光道路拓寬工程配合拆除後，蕭家花園票房就地移建完成，前開建築物係原告建造之自用農舍及附屬建物，雖建造當初未悉申請建造執照而被認係違章建物，然均屬十五年前之舊違建，不妨礙都市交通及觀瞻，屬程序違建，可申請補照免予拆除之違建。被告亦認為原告前開違建係程序違建，可依建築法第三十條規定補行申請建造執照即可免拆除。按違章建築處理辦法第五條規定：「直轄市縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之，認定尚未構成拆除要件者通知違建人於收到通知後三十日內依建築法第三十條之規定補行申請執照，違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市縣（市）主管建築機關應拆除之。」原告未接到被告通知：「違建人應於收到通知後三十日內依建築法第三十條之規定補行申請執照。」雖被告稱以平信寄出「八十八年十一月十七日八七府工使字第三○二七六八號通知」，原告並未收到該通知，惟原告湊巧仍在其三十日期限內即八十八年十二月十七日向被告提出補辦建照申請在案，符合違章建築處理辦法第五條規定：「..... 認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內依建築法第三十條之規定補行申請執照」之要件，應認為尚未構成拆除要件。原告既已依限補行申請執照在案可稽，依法可免予拆除。詎該申請補照案尚在被告審查中，被告所屬工務局於同年十二月二十八日以八七年工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知通知原告指原告前開建築物「逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」。嗣原告旋於八十八年一月八日以申請函連同蓋有被告收文章之補辦違章建築建造執照之申請書，陳明原告業於八十七年十二月十七日向被告所屬建設局提出補辦建照在案（建設局以三三一四七四號收文），揆諸前揭法條規定應不能拆除。然被告工務局罔顧法令及原告已依限申請補建照之事實，竟於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函訂期八十八年三月十六日拆除，並於該日將原告所有農舍、守衛室、圍牆等拆除完畢，在在證明被告拆除違建之行政命令違法明確。
⑵據被告所屬工務局八十八年二月四日八八工建字第三二五七二號函載：「為甲
○○君申請於豐原市○○段八十之十七地號申請興建建築物，因該地屬山坡地，茲訂於八十八年二月二十三日上午十時在豐原市公所建設課會齊前往實地勘查，屆時請貴單位派員參加，請查照」其上有被告職員陳啟明印戳，足見原告八十七年十二月二十七日補辦建照申請確有依限提出，是則迄八十八年二月二十三日尚在會勘審查中，符合不予拆除要件。然被告卻違法濫權竟在二個月前即八十七年十二月二十八日通知拆除違建，進而在八十八年三月十六日執行拆除；事後復以「未依規定檢附自用農舍證明及圖說須改正，經申請人代表領回申請案後，於拆除前未再申請」為由，搪塞其違法拆除他人建物之託詞。惟原告迄今從無授權代表人領回申請案之事實，稽諸原告九十年十一月九日準備書狀所附證人曾文吉建築師九十年九月十八日說明書全份，足證原告「補行申請執照案」從八十七年十二月十七日掛號申請到八十八年三月十六日被拆除期間未逾六個月，被告上開拆除行為顯然違背法令。八十八年三月十六日達成拆除蕭家花園違章建築後，為了維護被告之違法拆除事實，遂登載被告所掌握的公文書上巧妙欺瞞監察院、台中地方法院檢察署、地方法院民事庭還在答辯書上之機會捏造並變造違章建築處理辦法第五條第二項中之「逾期未補辦申領執照手續者..... 」之逾期期限，為「接收到通知後三十日內」等於變造法律規定之內涵，使本來申領之期限明文規定在建築法第四十一條「起造人自接到通知領取執照或雜項執照之日起三個月不來領取者..... 」是三個月變縮小為三十日，此行政行為可能對原告及全國無數的違建者來言，是莫大的權利損害，在法律上，上述的違章建築處理辦法第五條第二項中之逾期未補辦申領的逾期期限，已於建築法第四十一條有規定為三個月，依中央法規標準法第六條「應以法律規定之事項不得以命令定之」憲法第一七二條「命令與憲法或法律抵觸者無效」也。顯然被告之此行政處分亦為違法而無效也。
⑶依行政訴訟法第六條原告有即受確認判決之法律上利益為由，並第二款規定確
認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求其確認無效未被允許，始得提起之，原告就被告上述違法拆除違建之行政處分確認無效曾於九十一年二月十八日向被告請求，但經被告於九十一年四月十九日以府工使字第０九一一０一０九七００號函否准在案，爰依行政訴訟法第六條第二款規定提起本件訴訟。
請判決如訴之聲明，以保原告權益。
二、被告部分：㈠聲明求為判決：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⑴「建築物非經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給
執照，不得擅自建造、使用或拆除。........。」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正完竣送審複審；逾期或複審仍不符規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」、「違反建築法第二十五條之規定擅自建造者，在接到通知後一個月內依同法第三十條之規定申請建築執照，如因證件或圖說不齊退回補正後已逾規定期限（一個月）再送請複審時究應依建築法第三十六條之規定予以受理抑或依新修正之違章建築處理辦法第五條第二項之規定逕予處理乙節疑義：依內政部六十四年八月十九日台內營字第六四五○三號函釋：『按違章建築處理辦法第五條第一項規定，依建築法第三十條補辦申請建築執照者，僅限於同辦法第二條所定之違章建築，而其建築被認為未妨礙都市計畫者而言』，此與建築法第三十六條之在建築物起造之前，依正常程序申請建築執照之情形不同，自無同法條之適用，違章建築補辦申請建築執照應於收到通知後一個月內為之，逾期不為補辦申請或其申請不合規定，即應依違章建築處理辦法第五條第二項規定處理之。」分別為建築法第二十五條、第三十條、第三十六條、違章建築處理辦法第五條、第六條所明定及臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋有案。
⑵原告坐落於臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未經依建築法第二十
五條規定申請並領得執照即擅自建築，違反上開建築法第二十五條及違章建築處理辦法第二條、第五條規定。
⑶本案違建係依據臺中縣議會第十四屆第一次定期大會縣政總質詢，議員質詢事
項辦理，案經被告以八十七年六月二十二日八七府畫管字第一六○二五五號函檢送「臺中縣轄內疑似違法經營遊樂事業及公共場所清查表」乙份，請各單位就主管項目協同協辦單位賡續依法辦理。
⑷臺灣省政府建設廳八十七年五月二十九日八七建四字第○三○九五三號函示：
關於八十七年五月十六日中華日報第十七版刊登臺中縣境內大型遊樂事業，大都是特權違建，違反土地編定使用乙案，經被告以八十七年八月十日八七府工使字第一三九九一○號函函復臺灣省政府建設廳略以：「本案有關違建部分，被告已依違章建築處理辦法查處中，至於違反土地編定使用規定部分，被告將另行查復。」；被告嗣以八十七年六月八日八七府地用字第一四五六五三號函豐原市公所依「非都市土地使用管理規則」第五條規定查報。案經被告另以八十七年六月十八日八七府工使字第一五五八二四號函請豐原市公所，依違章建築處理辦法查處報被告依法處理；豐原市公所以八十七年六月二十五日八七豐市工字第一六三一九號函請蕭家花園，惠請於文到七日內檢送該建物使用執照影本至該所工務課以憑辦理，否則該所將依有關規定辦理。豐原市公所八十七年七月九日八七豐市工字第一八四三七號函復：「有關本市○○路北坑巷三之二號建築物是否違建乙案，經查該建物領有工務局核發六八建都外使字第一二九號使用執照在案」；被告為審慎處理其擅自擴建情形，經被告再以八十七年八月十日八七府工使字第二○七八三七號函請豐原市公所依法查處見復。豐原市公所以八十七年十月二十二日八七豐市工字第二九○六九號違章建築查報單檢送至被告所屬工務局，案經被告所屬工務局使用管理課、工程隊派員會同豐原市公所於八十七年十一月十日前往違建實地勘查。經勘查發現有違建情形，並於會勘時承辦人曾以口頭告知原告（即違建人）應速補辦執照手續，被告所屬工務局再依違章建築處理辦法第五條，以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單通知原告（違建人），請於收到本通知單後三十日內，依建築法令規定，檢齊文件向被告所屬工務局申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定，將通知被告所屬工務局工程隊拆除；由於該違章建築逾期未補辦建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除，案經被告所屬工務局以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知原告（違建人甲○○），並加備註：「台端（指原告）如已向被告所屬工務局或公所申請領得建造執照，得檢齊相關資料至被告所屬工務局辦理違建註銷。」⑸原告於八十七年十二月十七日以三三一四七四號掛號收文向被告所屬工務局申
請自用農舍建造執照手續，因該申請土地坐落於臺中縣豐原市○○段八○之十七地號，屬山坡地，依規定函請各相關單位訂期於八十七年十二月三十日在豐原市公所建設課會齊再前往實地會勘，事後發現有關建造執照申請書件內須補正之內容，經被告所屬工務局建築管理課承辦人口頭告知原告委託代辦之事務所人員取回該建造執照申請案件；原告復於八十八年二月二日第二次再掛號申請建造執照，案屬山坡地，又再排定於八十八年二月二十三日上午十時會同相關單位人員前往現場勘查。惟因未依規定檢附「自用農舍」證明及圖說須改正，經原告委託之代表領回申請案後，於拆除前未再申請。而未於三十日內完成申領建造執照手續，被告所屬工務局遂以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知違建人及被告所屬工務局工程隊（請排定日期拆除）。
⑹被告所屬工務局工程隊即以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號
違章建築拆除時間通知單通知原告訂於八十八年二月二十六日執行拆除，惟屆期原告於八十八年二月二十六日書立切結書：「坐落豐原市○○路○號之二違建，於八十八年三月十六日前自行拆除完畢，否則由貴隊執行拆除，一切損失自行負責」，被告遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知原告，被告再排定八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，被告將強制執行拆除。該日原告仍未自行拆除，被告遂依法強制執行拆除完畢，並當場拍攝照片及製作違章建築結案通知單通知相關機關，合法完成拆除手續。
⑺原告雖主張被告平信寄出，未收到被告所屬工務局違章建築補辦手續通知單，
惟被告於八十七年十一月十日會同相關單位前往實地勘查時，被告所屬承辦人員即以口頭告知原告應速依規定申請補辦手續、且原告既自承：「八十七年十二月十七日提出補辦建照申請八十七年十二月十七日府工建字第三三一四七四號收文，並已通過山坡地建築會審，補辦建照已提出申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月，但被告卻於八十八年三月十六日強制拆除」等語，足見原告確已收受上開被告所屬工務局違章建築補辦手續通知單，又原告主張：「補辦建照已提出申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月，但被告卻於八十八年三月十六日強制拆除。」惟原告之主張與首揭違章建築處理辦法第五條規定及臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋意旨應於一個月內完成申領補辦執照之規定不符。
⑻按：前款函釋，其立法意旨乃係建築物於興建之前，必須依建築法第二十五條
等相關法令規定，經向建築主管機關申請並取得執照始得動工建造，是故，未有建築行為，在掛號期間如因建造執照申請書件不齊全，依建築法第三十六條始得有六個月的補正期限；反之，未經申請領得建造執照即擅自建造行為，顯已違法在先，應依違章建築處理辦法第五條規定，原告自收到被告所屬工務局違章建築補辦手續通知單起三十日內，依法應檢具相關建造申請書、圖、…等，申領執照，…..。此乃政府對於不依法取得執照即擅自建造者之懲戒；若依原告所稱對於違建補照，仍應適用建築法第三十六條，如此社會公理、正義何在，如「合法者與違反者」待遇相同的話，那政府豈無公平之道。
⑼原告向監察院續訴：為渠所有坐落臺中縣豐原市○○段八○之十七地號上建物
，被告未依法核發使用執照致遭拆除案件，被告查復不實，涉有違失等情乙案，經監察院以八十八年七月三十日（八八）院台業貳字第八八○一六五一八三號函被告併案妥處逕復，被告就有關違章建築處理辦法第五條：「..... 通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，條文內「逾期」之期限為何，前經被告以八十八年六月二十三日（八八）府工使字第一八一六一二號函復原告並副知監察院及內政部在案，惟原告不服被告所為說明，為慎重起見，經被告以八十八年八月十三日八八府工使字第二二三二九七號函請內政部釋示；案經內政部八十八年九月三日台八八內營字第八八○八三六四號函復被告：「有關貴府（被告）函請釋示違章建築處理辦法第五條規定：『......，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。』，條文內『逾期』之期限為何乙案，按上開條文業已明示該期限應係指『違建人於收到通知後三十日內』，迨無疑義，是本案仍請貴府（被告）逕依職權核處」。
⑽綜觀以上，造成原告所有建築物被拆除原因，係原告無法於一個月內完成申領
建造執照手續，且自八十七年十一月十七日被告發出八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單至八十八年三月十六日止亦長達幾近四個月之久，且原告係切結自行拆除逾期未拆除，案經被告所屬工務局工程隊依建築法及違章建築處理辦法第五條規定完成法定程序，並經被告以八十八年三月三日府工程字第七○四一八號函復原告，被告排定八十八年三月十六日執行拆除違建並已辦理結案。
⑪原告因違章建築案件，不服被告所屬工務局八十八年三月三日八八府工程字第
七○四一八號處分經向內政部提起訴願乙案，經被告以九十一年四月二十四日府工使字第○九一○六五一三六○○號函檢卷答辯在案，案經內政部九十一年七月八日台內訴字第○九一○○○四八○四號函送原告因違章建築事件提起訴願案內政部決定書，訴願決定書：主文「訴願不受理」，一併敘明。
⑫原告於九十年向臺灣臺中地方法院檢察署提起刑事告訴，對於本案補照及違建
處理，認為被告所屬工務局相關單位承辦人員，涉及偽造文書罪嫌乙案；經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，多方求證，明察秋毫，終於臺灣臺中地方法院檢察署以九十年六月十八日（九十年度偵字第四八五六號）獲不起訴處分；原告又不服上開不起訴處分，再度向臺灣高等法院臺中分院檢察署聲請再議，經該院予以駁回。足證被告承辦人員係依法執行職務，並無不法情事。被告所為處分並無不當，本件原告仍執陳詞提起本訴，難謂有理，請判決如訴之聲明。
理 由
一、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」、「建築物非經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除。」行政程序法第一百一十一條及建築法第二十五條分別定有明文。次按「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」為違章建築處理辦法第五條、第六條所明定。又「違反建築法第二十五條之規定擅自建造者，在接到通知後一個月內依同法第三十條之規定申請建築執照，如因證件或圖說不齊退回補正後已逾規定期限（一個月）再送請複審時究應依建築法第三十六條之規定予以受理抑或依新修正之違章建築處理辦法第五條第二項之規定逕予處理乙節疑義：依內政部六十四年八月十九日台內營字第六四五○三號函釋：『按違章建築處理辦法第五條第一項規定，依建築法第三十條補辦申請建築執照者，僅限於同辦法第二條所定之違章建築，而其建築被認為未妨礙都市計畫者而言』，此與建築法第三十六條之在建築物起造之前，依正常程序申請建築執照之情形不同，自無同法條之適用，違章建築補辦申請建築執照應於收到通知後一個月內為之，逾期不為補辦申請或其申請不合規定，即應依違章建築處理辦法第五條第二項規定處理之。」亦經臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋有案。
二、原告坐落於臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，被告以八十七年六月八日八七府地用字第一四五六五三號函豐原市公所依「非都市土地使用管理規則」第五條規定查報。被告另以八十七年六月十八日八七府工使字第一五五八二四號函請豐原市公所，依違章建築處理辦法查處報被告依法處理；豐原市公所以八十七年六月二十五日八七豐市工字第一六三一九號函請蕭家花園，於文到七日內檢送該建物使用執照影本至該所工務課以憑辦理。豐原市公所八十七年七月九日八七豐市工字第一八四三七號函復被告：「有關本市○○路北坑巷三之二號建築物是否違建乙案，經查該建物領有工務局核發六八建都外使字第一二九號使用執照在案」；被告再以八十七年八月十日八七府工使字第二○七八三七號函請豐原市公所依法查處。豐原市公所以八十七年十月二十二日八七豐市工字第二九○六九號違章建築查報單檢送至被告所屬工務局，經被告所屬工務局使用管理課、工程隊派員會同豐原市公所於八十七年十一月十日前往違建實地勘查。經勘查發現有違建情形，並於會勘時承辦人曾以口頭告知原告應速補辦執照手續，被告所屬工務局再以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單通知原告，於收到通知單後三十日內，依建築法令規定，檢齊文件向被告所屬工務局申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，將通知被告所屬工務局工程隊拆除；由於原告逾期未補辦建造執照手續，經被告所屬工務局以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知原告，並加備註：「台端如已向被告所屬工務局或公所申請領得建造執照，得檢齊相關資料至被告所屬工務局辦理違建註銷。」，原告於八十七年十二月十七日以三三一四七四號掛號收文向被告所屬工務局申請自用農舍建造執照手續，因該申請土地坐落於臺中縣豐原市○○段八○之十七地號，屬山坡地，依規定函請各相關單位訂期於八十七年十二月三十日在豐原市公所建設課會齊再前往實地會勘，事後發現有關建造執照申請書件內須補正之內容，經被告所屬工務局建築管理課承辦人口頭告知原告委託代辦之事務所人員取回該建造執照申請案件；原告復於八十八年二月二日第二次再掛號申請建造執照，案屬山坡地，又再排定於八十八年二月二十三日上午十時會同相關單位人員前往現場勘查。惟因未依規定檢附「自用農舍」證明及圖說須改正，經原告委託之代表領回申請案後，於拆除前未再申請。而未於三十日內完成申領建造執照手續，被告所屬工務局遂以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知違建人及被告所屬工務局工程隊排定日期拆除。被告所屬工務局工程隊即以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號違章建築拆除時間通知單通知原告訂於八十八年二月二十六日執行拆除，惟屆期原告於八十八年二月二十六日書立切結書：「坐落豐原市○○路○號之二違建，於八十八年三月十六日前自行拆除完畢，否則由貴隊執行拆除，一切損失自行負責」（見本院卷第一０六頁），被告遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知原告，被告再排定八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，被告將強制執行拆除。該日原告仍未自行拆除，被告遂依法強制執行拆除完畢。
三、無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，須依法律列舉之明文，從嚴認定（見最高行政法院九十一年度判字第九一五號判決要旨）。故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以依據行政程序法第一百十一條之規定，行政處分無效之原因，除該條第一款至第六款之例示規定外，尚有該條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前六款所未及涵蓋之無效情形性、補充性規定，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」謂行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者。本件被告八十七年十二月二十八日以八七使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單（見本院卷第九十五頁），並無行政程序法第一百一十一條一至六款所定之情形。至原告主張系爭違建係程序違建，可依建築法第三十條規定補行申請建造執照即可免拆除。原告雖未收到被告八十七年十一月十七日八七府工使字第三○二七六八號函，惟仍在其三十日期限內即八十七年十二月十七日向被告提出補辦建照申請在案，符合違章建築處理辦法第五條規定之要件，應認為尚未構成拆除要件，原告既已依限補行申請執照在案可稽，依法可免予拆除云云。然查：
㈠被告確有八十七年十一月十七日八七府工使字第三○二七六八號函，有該函附卷
可稽（見本院卷第八十四頁），雖被告以平信寄出而無回執，原告亦否認其曾收受此函，惟其既已於該函限定之期日內提出補辦之申請，原告之權益即未因之而受有損失。且原告於起訴狀自承：八十七年十二月十七日提出補辦建照申請八十七年十二月十七日府工建字第三三一四七四號收文，補辦建照已提出申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月，但被告卻於八十八年三月十六日強制拆除，足見原告可知悉上開被告所屬工務局要求原告就該違章建築應補辦手續，至原告主張補辦建照已提出申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月，但被告卻於八十八年三月十六日強制拆除。惟原告之主張與首揭違章建築處理辦法第五條規定及臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋意旨應於一個月內完成申領補辦執照之規定不符。蓋前開函釋，其意旨乃係建築物於興建之前，必須依建築法第二十五條等相關法令規定，經向建築主管機關申請並取得執照始得動工建造，未有建築行為，在掛號期間如因建造執照申請書件不齊全，依建築法第三十六條始得有六個月的補正期限；反之，未經申請領得建造執照即擅自建造行為，顯已違法在先，應依違章建築處理辦法第五條規定，原告應自收到被告所屬工務局違章建築補辦手續通知單起三十日內，依法應檢具相關建造申請書、圖、…等，申領執照，…..。此乃政府對於不依法取得執照即擅自建造者之申領建照期限之規定；若依原告所稱對於違建補照，仍應適用建築法第三十六條，對合法申請建造執照者，將無不同，殊非法律規範之目的。而違章建築處理辦法第五條所稱「認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」係指違建人須於收到通知後三十日內，合於規定補行申請執照，逾期或不合規定，直轄市、縣（市）主管建築機關均應拆除之。原告雖於八十七年十二月十七日以三三一四七四號掛號收文向被告所屬工務局申請自用農舍建造執照手續，因該申請土地坐落於臺中縣豐原市○○段八○之十七地號，屬山坡地，依規定函請各相關單位訂期於八十七年十二月三十日在豐原市公所建設課會齊再前往實地會勘，事後發現有關建造執照申請書件內須補正之內容，經被告所屬工務局建築管理課承辦人口頭告知原告委託代辦之事務所人員取回該建造執照申請案件；原告復於八十八年二月二日第二次再掛號申請建造執照，案屬山坡地，又再排定於八十八年二月二十三日上午十時會同相關單位人員前往現場勘查。惟因未依規定檢附「自用農舍」證明及圖說須改正，經原告委託之代表領回申請案後，惟於拆除前原告未再申請。被告以原告未於三十日內完成申領建造執照手續，被告所屬工務局遂以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知違建人及被告所屬工務局工程隊排定日期拆除。被告所屬工務局工程隊即以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號違章建築拆除時間通知單通知原告訂於八十八年二月二十六日執行拆除，惟屆期原告於八十八年二月二十六日書立切結書願將坐落豐原市○○路○號之二違建，於八十八年三月十六日前自行拆除完畢，否則執行拆除，一切損失由原告自行負責，已如前述，被告遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知原告，被告再排定八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，被告將強制執行拆除，該日原告仍未自行拆除，被告依法強制執行拆除完畢，並無不合。
㈡而豐原市公所以八十七年十月二十二日八七豐市工字第二九○六九號違章建築查
報單檢（見本院卷第八十三頁）送至被告所屬工務局，經被告所屬工務局使用管理課、工程隊派員會同豐原市公所人員於八十七年十一月十日前往違建實地勘查，經勘查發現有違建情形（見本院卷第八十五頁至第八十七頁），並於會勘時被告之承辦人曾以口頭告知原告應速補辦執照手續，被告所屬工務局再依違章建築處理辦法第五條，於八十七年十一月十七日以八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單通知原告，於收到通知單後三十日內，依建築法令規定，檢齊文件向被告所屬工務局申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定，將通知被告所屬工務局工程隊拆除（見本院卷第八十四頁）；因逾期未補辦建造執照手續，經被告所屬工務局以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知原告，並註明如已向被告所屬工務局或公所申請領得建造執照，得檢齊相關資料至被告所屬工務局辦理違建註銷（見本院卷第九十五頁）。惟原告於八十七年十二月十七日已具申請書申請興建建築物，被告亦於八十七年十二月二十二日八七工建字第三三一四七四號函定期於八十七年十二月三十日上午十時前往實地勘查後，發覺原告之申請書件有須補正之情事，惟於八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號即做成違章建築拆除處分之通知，該處分即有尚待調查之瑕疵，然被告之此項瑕疵，並非一望即知之重大而明顯之瑕疵，尚不足以構成該處分之無效事由。
㈢被告八十七年十二月二十八日以八七使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單
為原處分，至八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函僅係執行拆除之通知，為觀念通知之性質，非行政處分，併予敘明。。
四、綜上所述，被告於八十七年十二月二十八日以八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單之處分雖有瑕疵尚待調查，而不足以構成該處分之無效事由，原告訴請確認被告於八十七年十二月二十八日以八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單（暨於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函訂期於八十八年三月十六日拆除原告所有坐落台中縣豐原市○○段八十之十七地號土地上違章建築之觀念通知）之處分無效係屬無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 許 金 釵法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日
法院書記官 林 宜 萱