臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第三四八號
原 告 甲○○被 告 台中縣稅捐稽徵處代 表 人 游松男訴訟代理人 乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年三月二十六日台財訴字第０九０００一九五六三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要﹕緣原告與訴外人魏聰明（另由本院以九十一年度訴字第三三八號審理）二人涉嫌未依法辦理營業登記，擅自於民國八十一及八十二年間借牌承作帝通汽車有限公司（下稱帝通公司）台中廠新建工程，營業額共計新台幣（下同）四七、一００、０００元，案經台中市稅捐稽徵處查獲，並取具台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第八一七號刑事判決及原告與訴外人魏聰明、帝通公司財務部經理之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料附案佐證，移經被告審理違章成立，乃核定追繳二人營業稅二、二四二、八五七元，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰計六、七二八、五００元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀聲明為：請求判決原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨略以﹕
（一）所謂「營業額」係實際從事營業之金額而言。例如廠商每個月開出發票之總額即為當月份之營業額。查原告與帝通訂定工程合約書所載工程總金額四七、一
００、０００元，然實際施工金額僅為三一、五００、０００元，此有收款明細表可稽。
（二）由上可知，原告本件營業額是為三一、五００、０００元，被告未經詳查，擅指原告營業額四七、一００、０００元是屬錯誤。因此，所裁處核定稅額亦屬錯誤。請鈞院垂察事實，准如訴之聲明而為判決等語。
二、被告答辯意旨略以﹕
（一）按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。˙˙˙」分別為行為時營業稅法第一條、同法第二十八條及第五十一條第一款所規定。
（二）卷查原告未依法辦理營業登記，擅自於八十一、八十二年間借牌承作帝通公司台中廠新建工程，而以殷泰公司名義與帝通公司簽定承攬契約，嗣後經台中縣政府工務局所核定工程造價非殷泰公司之丙級營造廠所能承攬，原告乃改借甲級營造廠良固公司之名義承包，其營業額包括已支付之工程款、尾款及追加工程款項等共計四七、一００、０００元，違反行為時營業稅法第二十八條規定，案經台中市稅捐稽徵處查獲，取具台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字八一七號刑事判決、原告及帝通公司財務部經理之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料，於八十七年五月二日移請被告依法辦理，其違章事證明確，審理違章成立，依首揭稅法規定，補稅並裁處漏稅罰，並無違誤。
（三）原告主張，其本案營業額為三一、五００、０００元，被告未經詳查擅指原告營業額為四七、一００、０００元是屬錯誤。
（四）查原告因違反稅捐稽徵法等案件，依台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字八一七號刑事判決，判處有期徒刑在案，且依該分院於八十八年六月二十三日以（八八）中分信刑鳳決字第一一一０九號函查復，其判決業已確定，已於八十六年三月二十二日移送執行，是本案依上開判決之理由第二點記載略以：「經查帝通公司台中廠新建工程，係由魏聰明、甲○○二人合夥承攬，除據甲○○於本院審理時供承在卷外，並經介紹上開工程之魯方來於原審時結稱，實際營造是魏聰明、甲○○，訂約也是魏聰明和甲○○二人與帝通公司訂約。˙˙
˙綜上各情，應認帝通公司上開工程實際係魏聰明、甲○○二人所承包，僅借用殷泰公司及良固公司名義承包，至發票上或付款支票之受款人，或良固公司曾申報此部分之營業稅等，應無非係配合借牌之事實所為之處理。」，又原告分別在八十六年十二月十五日、同年六月十六日於台中市稅捐稽徵處及本處之談話筆錄中坦承，前開工程皆由本人負責監工、與業主協調工程請款支付工資及材料等，又帝通公司支付工程款項所開立之十四張支票，其中有十二張支票款亦由原告承認係匯入其本人帳戶，工程款包括已支付金額三一、五００、０００元、尾款及變更追加款合計一五、六００、０００元在案（合計為四七、一００、０００元），是本案依上開刑事判決及工程款之資金流向，足資證明原告未依法辦理營業登記，擅自承包帝通公司台中廠新建工程屬實，且經台灣高等法院台中分院以八十五年度上訴字八一七號刑事判決原告共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務所掌管之公文書，觸犯偽造文書罪，經判有期徒刑確定在案，故原告未依規定辦理營業登記，擅自承作帝通公司台中廠新建工程，其違章事實明確，堪予認定，被告乃依首揭稅法規定，補稅並按所漏稅額裁處三倍罰鍰，並無不當，原告主張，核不足採。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條第一項所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。˙˙˙」、「提供勞務予他人，或提供貨物予他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，˙˙˙，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第三條第二項前段、第二十八條前段、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項、第四十三條第一項第三款、第五十一條第一款所明定。
三、本件原告與訴外人魏聰明涉嫌未依規定辦理營業登記，於八十一及八十二年間借牌承作帝通公司台中廠新建工程，而以殷泰公司名義與帝通公司簽訂承攬契約，經台中縣政府工務局以核定工程造價非殷泰公司之丙級營造廠所能承攬，乃改借甲級營造廠良固公司之名義承包，營業額包括已支付之工程款、尾款及追加工程款項等共計四七、一００、０００元，未報繳營業稅二、二四二、八五七元，經查獲函請被告處理，有台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第八一七號刑事判決及原告與訴外人魏聰明、帝通公司財務部經理李芳雀之談話筆錄、工程合約書、付款明細等違章資料附於原處分卷可稽，經被告審查結果，認違章成立，乃核定原告與訴外人魏聰明營業額計四七、一００、０００元，追繳二人營業稅二、二四二、八五七元。原告就借牌承作帝通公司台中廠新建工廠之事實並無爭議，惟就核定之營業額不服，循序提起訴訟主張，所謂營業額係實際從事營業之金額而言，原告與帝通訂定工程合約書所載工程總金額四七、一００、０００元，然實際施工金額僅為三一、五００、０００元，可知原告本件營業額是為三一、五００、０００元，被告未經詳查，擅指原告營業額四七、一００、０００元是屬錯誤，因此所裁處核定稅額亦屬錯誤云云資為爭議。
四、惟查原告與訴外人魏聰明借用良固公司名義於八十一年及八十二年間與帝通公司訂定承攬合約，承攬帝通公司台中廠新建工程，工程造價為四五、０００、０００元，嗣於工程建造中追加工程款，工程造價變更為四七、一００、０００元，此為兩造所不爭執，並有原告與訴外人魏聰明、帝通公司財務部經理李芳雀、工程合約書、付款明細表及帝通公司開立支付工程款之支票影本附於原處分卷可稽，則原告承攬本件工程款之總金額為四七、一００、０００元，應可認定。按首揭營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、同法第二條第一款則規定，銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人。原告既有承攬帝通公司台中廠新建工程之事實，自應負擔營業稅之納稅義務，至所主張與廠商間存有民事糾紛，實際已領得之工程款僅
三一、五００、０００元，乃屬私權關係，不能變更原告為公法上營業稅納稅義務人主體之地位，其未申辦營業登記而營業，致未申報繳納營業稅，被告依查得資料對其補徵應納營業稅額，符合首引法律規定。原告遽予指摘，要非可採。
五、綜上，本件原告與訴外人魏聰明於八十一及八十二年間借牌承作帝通公司台中廠新建工程之事實已臻明確，其於開始營業前未依前揭法條規定，向該轄稅捐稽徵機關申請營業登記，於法自有未合。被告以其未辦營業登記，認本件違章成立，就查得之營業額四七、一００、０００元，除補徵營業稅二、二四二、八五七元外，另依營業稅法第五十一條第一款規定，按所漏稅額裁處三倍罰鍰計六、七二
八、五００元（計至百元止），尚無違法定裁量權限，訴願決定予以維持，亦無不合。原告執詞指摘，聲請撤銷原處分（復查決定）及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 許 武 峰法 官 黃 淑 玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
法院書記官 黃 靜 華