臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第四七五號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 苗栗縣竹南地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
張綉春右當事人間因地上權登記事件，原告不服苗栗縣政府中華民國九十一年五月十日九十年苗府訴字第六○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段八二號之土地於重測前，原設定有地上權登記九十六坪（訴願決定書誤載為九十八坪），權利人為連秀華，民國八十一年地籍圖重測公告確定後，被告即將該地上權轉載於重○○○鎮○○段
七五八、七五九、七六○、七六一、七六二、七六三、七六六、七六七、七七○號等地，原告乃於九十年九月三日依據內政部七十年九月十六日台內地第三五六三五號函之規定，向被告申請依土地法第六十九條之規定辦理更正並塗銷連秀華之地上權，被告以九十年九月十日（九○）南地所一字第七○一三號函復原告，並否准原告之請求更正，原告不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應將苗栗縣○○鎮○○段七六一、七六二、七六三地號三筆土地的地上權塗銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
⒈依據土地法規，死者不能登記，亦是登記無效，因三十八年間辦理連秀華地上
權登記，原告提出連秀華已於三十一年間死亡，所以連秀華地上權登記不能成立。原告要求被告提出登記要件，被告以逾期銷毀為由，要原告以死者名義申請土地總登記處理，原告沒有申請土地總登記，何來申請更正登記，如被告提不出原告有錯記事由，請求被告按土地法第六十八條規定，應自動更正。
⒉原告發現登記錯誤事宜，引用土地法第六十九條規定，辦理更正塗銷登記。被
告引用內政部七十年九月十六日台內地第三五六三五號辦理，被告光復初期即設有建物登記簿為由，即有建物登記簿為建物要設定在地上權。據查被告沒有內政部公文收件。又查建物管理辦法於五十七年才開始，內政部之函示是為了處理當時錯誤登記事宜，被告沒有提報上級核示，如此草率結案。
⒊連秀華土地及他項權利地上權係屬同一人，已構成混同消滅，民法第七百六十
二條雖然規定所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。原告提出連秀華死亡後，才錯誤設定地上權，又設定時已構成混同消滅，所以法律上絕對沒有利益者，因此請求混同消滅成立。
⒋六十八年分割及八十一年重測，被告未按土地設有地上權要件辦理，請查明原
告二筆共七十幾坪尚可蓋房屋，因被告錯誤行政行為，造成二筆土地設定一百九十二坪地上權請求處理。訴願委員會已查明屬實，但未議決，造成原告嚴重損失利益。
⒌被告八十四年間受理天聲段七六六地號土地買賣時，未按該土地有地上權要件辦理，請查明，亦顯示已沒有地上權存在。
⒍基於上情，原告請求按土地法第六十九條及內政部函示規定，申請更正塗銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈本案原告於九十年九月三日，以申請書申請更正塗銷連秀華所有坐○○○鎮○
○段○○○○號等地上權，因其主張該地上權符合內政部七十年九月十六日台內地字第三五六三五號函示規定，應按土地法第六十九條規定更正塗銷之。經查光復初期被告即設有建物登記簿，與前揭內政部函示所指光復初期未設建物登記簿之情形不同，故無該函示之適用，被告並以九十年九月十日（九○）南地所一字第七○一三號函復原告。
⒉按土地登記規則第十九條第一項規定：「收件簿、登記申請書及其附件，應自
登記完畢之日起保存十五年。」本案連秀華於三十八年之地上權設定登記申請書及其附件，因已逾十五年之保存期限，被告業已銷毀，自無從核對該地上權登記是否登記錯誤，若登記名義人確於登記前已死亡，應依照「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」申請更正登記，被告亦以八十八年十月四日八八南地所一字第七八八五號函復原告在案。
⒊另地上權以使用土地為目的，定著物之有無並非地上權之必要條件。又地上權
不因工作物或竹木之滅失而消滅（民法第八百四十一條）。而同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅（民法第七百六十二條）而本件原告僅係連秀華繼承人之一，則連秀華之地上權自不因混同而消滅。⒋綜上所述，原告申請於法無據，被告處分並無不當，本案行政訴訟為無理由，敬請依法駁回。
理 由
一、按「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」土地法第六十九條定有明文。又「土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種錯誤登記之更正，應以不妨害登記之同一性為限。若登記人以外之人對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係。」原行政法院四十八年判字第七十二號著有判例。
二、本件坐落苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段八二號之土地於重測前，原設定有地上權登記九十六坪，權利人為連秀華，民國八十一年地籍圖重測公告確定後，被告即將該地上權轉載於重○○○鎮○○段七五八、七五九、七六○、七六一、七六
二、七六三、七六六、七六七、七七○號等地，原告乃於九十年九月三日依據內政部七十年九月十六日台內地第三五六三五號函之規定，向被告申請依土地法第六十九條之規定辦理更正並塗銷連秀華之地上權，被告以九十年九月十日（九○）南地所一字第七○一三號函復原告，並否准原告之請求更正，原告不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟，為如事實欄所示之主張。經查重測前坐落苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段八二號土地，原設定有地上權登記九十六坪，八十一年地籍圖重測公告確定後，被告即將該地上權轉載於重○○○鎮○○段七
五八、七五九、七六○、七六一、七六二、七六三（上述二地為原告所有）、七
六六、七六七、七七○號等地，此有各該地號土地登記簿謄本附卷可憑，堪認為真實。次查，連秀華所有坐落系爭土地上門牌號碼苗栗縣竹南鎮山佳里七六號之房屋及系爭土地上之地上權，均係於三十八年八月三十一日收件完成所有權及地上權登記，而連秀華係於三十一年死亡，此亦有建築改良物登記簿謄本及戶籍謄本附卷可稽，是連秀華申請房屋所有權人及地上權人登記，顯係他人以死者名義申報登記為房屋所有權人及地上權人，而該申請書及其附件，因已逾十五年之保存期限，業已銷毀，自無從核對該地上權登記是否登記錯誤。如依原告所請辦理，將改變登記於土地登記簿原有之法律關係，勢必妨害登記之同一性，且光復初期被告即設有建物登記簿，亦與前揭內政部函示所指光復初期未設建物登記簿之情形不同，應無該函示之適用。又同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，固為民法第七百六十二條所明定。惟本件系爭土地於大正元年之共有人為連烏秋、連土、連詹霖等三人，於大正四年時共有人為連土、連霖、連秀華、連老秀等四人，而自昭和三年至民國三十五年時共有人為連秀華、連老秀、連賬、連土、連明、連此、連明輝等七人，此有土地登記簿謄本附卷可稽，而系爭之地上權係於民國三十八年登記連秀華為地上權人，連秀華雖於民國三十一年死亡，原告僅係連秀華繼承人之一，則系爭土地之所有權及其上之地上權，並未歸屬於同一人，是連秀華之地上權自不因混同而消滅。準此，原告應依台灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點之規定申請更正登記，方為正辦，被告否准原告塗銷地上權登記之請求，揆諸首揭法條與判例之規定，尚無不合。綜上所述，原告上開主張，均無足採。從而，被告所為之原處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執詞訴請撤銷，並求為判決被告應將系爭天聲段七六一、七六二、七六三地號土地之地上權塗銷，為無理由，均應予駁回。至於苗栗縣○○鎮○○○段山寮小段八二號之土地於重測前，原設定有地上權登記九十六坪，民國八十一年地籍圖重測公告確定後，被告即將該地上權轉載於重○○○鎮○○段七五八、七五九、七六○、七六一、七六二、七六三、
七六六、七六七、七七○號等地，應由土地所有權人或地上權人申請勘測地上權之確切位置後，如非地上權位置所在者，再依法申請塗銷，併此敘明。
三、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 沈 水 元
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
法院書記官 杜 秀 君