臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第五九六號
原 告 甲○○○○○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺中市稅捐稽徵處代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年七月四日台財訴字第○九一一三五四○六七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國八十四年九月十一日至八十五年三月十二日，於台中市○○○街○○○號六樓經營ＭＴＶ，漏報銷售金額計新台幣（下同）八六二、五二二元，未依法開立統一發票，經台中市警察局繼中派出所於八十五年三月十二日查獲，移由被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅四三、一二六元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰一二九、三○○元。原告不服，申請復查，未獲變更，乃提起訴願，經前台灣省政府八十七年十二月三十一日訴願決定原處分撤銷，由原處分機關另為處分。經被告重核結果，仍維持原核定，原告仍不服，循序提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：原處分、復查決定及訴願決定均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、按違章漏稅案件之處分，應以事實為依據，而事實應依證據認定之，此為審理行政處分案件應遵循之原則。又行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。而認定事實，須憑證據，不得出於臆測；另僅憑警方談話筆錄，不得作為補稅依據。此分別經行政法院三十二年判字第十六號、三十九年判字第二號及八十九年判字第一一四九號判決在案。次按「違章案件審查除取具談話筆錄外，仍應進一步調查其他補強證據，以察其是否與事實翔符，藉資加強稅捐稽徵之正確公允，並保護人民權益。」亦為財政部七十七年十二月二十九日台財訴第000000000號財稅救濟案例通報提要表、同部七十七年十月一日台財訴第000000000號函決定在案，本件被告所依據八十五年三月十二日台中市警察局繼中派出所談話筆錄中，均無逃漏稅額之事實存在，僅憑每日營業額約一五、○○○元，推算出其逃漏稅額、漏開發票乃無中生有，被告空言主張但無證據，依行政訴訟法第一三六條規定準用民事訴訟法第二七七條規定，就漏稅額及漏稅事實自應詳細陳述，並提供證據。且自上開談話筆中可得確認課稅主體為瘋馬視廳中心，而被告卻逕行更改為原告，按瘋馬視廳中心與原告，先後於台中市○○○街○○○號六樓設立營業，兩者本為不同之法人主體，被告雖以原告對外招牌仍為「瘋馬視廳中心」，主張瘋馬視廳中心即為原告，惟原告雖在同址進駐經營，並無拆除該招牌或使用其名之權利，是被告所認顯有違誤。
二、次按被告所稱費用還原法計算所得金額為每日營業額為一五、一八二元，惟原告據之推算結果為每日營業額七、九五一元，再乘以一八四天可得一、四六二、九八四元，此與系爭八十四年九月十一日至八十五年三月十二日，原告所開立發票金額一、四七六、四六一元接近。被告空言主張原告漏開發票金額，卻無法舉證以實其說，所認顯有違法。
三、再按「營業稅特種稅額查定辦法」適用於小規模營業人，亦即免用統一發票之營業人，而原告為經核定使用統一發票之營利事業，是本件自不適用上開辦法。另原告營業額係按每日實際交易金額開立發票，斷無每日營業額未達一五、○○○元而需開立發票一五、○○○元之法律規定，是故本件應可援用行政法院八十九年度判字第一一四九號判決為斷。
四、至被告所稱原告申報八十四、八十五年營利事業所得稅時，有偏低不實，及八十四年未申報水電瓦斯費用乙節，按營利事業所得稅之課徵採營業淨利，亦即營業收入減去成本、費用，故成本、費用偏低不實，則營業淨利偏高，須多繳營利事業所得稅。依經驗法則及申報實務，被告所稱情形根本無從發生，反之，申報偏高以減少納稅金額方屬合理，是被告所稱顯不足採。再者，依加值型及非加值型營業稅法第三十三條及商業會計法第十四條規定，水電瓦斯費用之認列，須於原始憑證之名稱更與為原告，方符規定而得認列為費用，然原告於八十四年開始營業，水電瓦斯費之原始憑證尚未變更營業人名稱，自無法認列。
貳、被告答辯意旨略以：
一、本件原告於八十四年九月十一日至八十五年三月十二日，銷售貨物金額八六二、五二二元，未依法開立統一發票，致漏報銷售額，案經台中市警察局繼中派出所於八十五年三月十二日查獲，隨案附有原告八十五年三月十二日於該局所作談話筆錄，且原告八十四、八十五年度申報營利事業所得稅時申報之薪資、租金費用金額，以八十五年三月十二日所稱每日營業額一五、○○○元為基準，按費用還原法算得八十四年度每日營業額為一五、一八二元，與原告供稱每日營業額相當，違章事實成立，被告乃核定補徵營業稅四三、一二六元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰一二九、三○○元，於法應無不合。
二、按刑事訴訟法第一五六條規定，被告之自白，非出於強暴脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。於租稅稽徵實務，倘稽徵機關獲案談話筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且經調查談話筆錄與事實相符，自亦得採為證據，今原告八十五年三月十二日於警察局所作談話筆錄，係經其親自閱讀無訛後始簽名捺印，自得作為本件處分之依據。另參照財政部發布之營業稅特種稅額查定辦法，合計原告申報八十四、八十五年度營利事業所得稅時申報薪資、租金費用金額三、二四九、七四○元，除以類似行業最高費用率百分之三十五所得原告每日營業額一九、九六八元，顯較筆錄所稱每日營業額為高。而由原告負責人稱，該店員工十二人，每人月薪約一四、○○○元，即原告每月薪資費用約一六八、○○○元，準此，原告八十四年十月一日至十二月三十一日應申報薪資五○四、○○○元，然僅申報三五六、二四○元；同理，八十五年度應申報薪資二、○一六、○○○元，卻僅申報一、三九三、五○○元。而依原告之行業特性，水電瓦斯費用絕無可避免，但八十四年度竟未為申報，均顯示原告申報營利事業所得稅時，有偏低不實，在此情況下，八十四年度申報每日營業收入尚有一○、三九九元，原處分採談話筆錄為証，應未脫離原告每日營業額有一五、○○○之事實，且原告並未舉證系爭筆錄之製作乃出於不正當之方法，準此，原核定依據原告所作筆錄而核算八十四年九月十一日至八十五年三月十二日間實際銷售額，應無不當。至原告所引判決，一因非判例，二因案情與本件不同，無援引適用之餘地。
理 由
一、按原華視廳店為獨資商號，原告為負責人，有台中市政府營利事業統一發證登記申請書附原處分卷（第七頁）可稽，是本件原告名稱應為甲00000000，合先敘明。
二、按「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：、．．．短報、漏報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：、．．．短報漏報銷售額者。」，分別為行為時營業稅法（該法於九十年七月九日修正為加值型及非加值型營業稅法）第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款及第五十一條第三款所明定。
三、本件原告於八十四年九月十一日至八十五年三月十二日，於台中市○○○街○○○號六樓經營ＭＴＶ，漏報銷售金額八六二、五二二元，未依法開立統一發票，，被告乃核定補徵營業稅四三、一二六元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰一二九、三○○元。原告不服，申請復查，原告仍不服，循序提起行政訴訟。訴稱：㈠被告僅依據八十五年三月十二日台中市警察局繼中派出所談話筆錄，而以原告每日營業額約一五、○○○元，推算出原告逃漏稅額，並未有其他補強證據，其採證有所違法。㈡依上開警局談話筆，可得確認課稅主體為瘋馬視廳中心，而被告卻逕行更改為原告，按瘋馬視廳中心與原告，先後於台中市○○○街○○○號六樓設立營業，兩者本為不同之法人主體，被告雖以原告對外招牌仍為「瘋馬視廳中心」，主張瘋馬視廳中心即為原告，被告所認顯有違誤。㈢被告所稱費用還原法計算所得金額為每日營業額為一五、一八二元，惟原告據之推算結果為每日營業額七、九五一元，再乘以一八四天可得一、四六二、九八四元，此與系爭八十四年九月十一日至八十五年三月十二日，原告所開立發票金額一、四七六、四六一元接近。
四、經查，本件係原告於台中市○○○街○○○號六樓經營ＭＴＶ，經台中市警察局繼中派出所於八十五年三月十二日查獲，依卷附之警局談話筆錄，原告稱：「台中市○○○街○○○號六樓瘋馬視廳中心負責人為我本人．．．於八十四年九月五日開始營業，營業時間廿四小時，每日營業額約一萬五千元．．．共十二名員工，月薪約一萬四千元。」，原告雖為原華視廳店商號負責人，惟其坦承該址瘋馬視廳中心為其所經營，又被告曾派員至該處查明該址「原華視廳店」經營ＭＴＶ，其對外營業招牌仍懸掛「瘋馬視廳店」，有查詢資料附原處分卷（八十頁）可佐，原告對此亦不爭執（本院九十一年十月二十二日筆錄），按經營視廳娛樂業者，因商業考量或營業特性，店面招牌與登記商號名稱有所不同並非少見，是原告於上開時日在該址經營ＭＴＶ之事實，自足認定，原告以被告認定該事實所有錯誤，難謂有據。
五、再依上述警局談話筆錄，原告既稱該店每日營業時間廿四小時，每日營業額約一萬五千元，僱有十二名員工，月薪約一萬四千元等語，亦可知該店規模非小，且全天時段營業，按原告經營該ＭＴＶ，除此十二名員工之薪資外，衡情應有店租、水電、瓦斯、視聽器材及其他固定資產等營業成本，又依原告所申報之營利事業所得稅資料（原處分卷七七及七五頁），其八十四年十月至同年十二月止之租金支出為三十萬元，八十五年一月至同年十二月之租金則為一百二十萬元，即其每月租金支出為十萬元，再加上每月員工薪資十六萬八千元，二者合計即有二十六萬八千元，又加入上述其他成本因素，是原告所稱該店每日營業額約一萬五千元，自屬相當。
六、是被告以每日營業額約一萬五千元，計算原告於八十四年九月十一日至八十五年三月十二日之營業期間，共一百八十四日，扣除內含百分之十之娛樂稅、教育捐（娛樂稅之百分之三十）及營業稅百分之五，得出銷售額二、三三八、九八三元（原告質疑此數字來由，惟此計算式見原處分卷五十七頁反面復查決定書理由欄第二項），扣除原告申報之銷售額一、四七六、四六一元，漏報銷售金額八六二、五二二元，而原告未依法開立統一發票，被告乃依行為時營業稅法第五十一條第三款之規定，核定補徵營業稅四三、一二六元，並按所漏稅額處三倍之罰鍰一
二九、三○○元（計至百元止），依首開規定，並無不合。
七、按被告以上述警局談話筆錄之原告陳詞內容，並參酌該店此期間之租金支出等營業成本，並非僅以警局談話筆錄為唯一依據，而計算本件原告每日營業額一萬五千元，採證符合經驗及論理法則，並無原告所指有違事實欄所述之改制前行政法院判決意旨、財政部函釋及行政訴訟法第一三六條規定準用民事訴訟法第二七七條之規定。又被告參照財政部發布之營業稅特種稅額查定辦法，以原告申報八十
四、八十五年度營利事業所得稅時申報薪資及租金費用，除以類似行業最高費用率百分之三十五所得原告每日營業額一九、九六八元，此為被告對於原告上開警局談話筆錄之補強證據之一，並非以資為計算原告本件期營業期間每日營業額之唯一標準。又原告另稱「營業稅特種稅額查定辦法」適用於小規模營業人，而原告為經核定使用統一發票之營利事業，被告不得以本件適用該辦法等節，然被告衡諸上開各情，計算本件原告之營業額，既取證符合經驗及論理法則，有如上述，因被告即使不用上開還原法之推算結果，仍可以原告經營該店之薪資、租金、水電及瓦斯等必要支出費用，合理計出原告每日營業額一萬五千元，此與客觀事證相符，而可堪據以認定，是原告此部分主張，亦屬無據。
八、綜上所陳，原處分（復查決定）並無違誤，訴願決定予維持，亦無不合，原告請求撤銷原處分、復查決定及訴願決定均撤銷，為無理由，其訴應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
法院書記官 詹 靜 宜