臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第六三二號
原 告 甲○○訴訟代理人 壬○○被 告 彰化縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 辛○○
參 加 人 友廣順建設股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 癸○○右當事人間因使用執照事件，原告不服內政部中華民國九十一年七月九日台內訴字第○九一○○○三二七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十八年四月十九日起多次陳情「友廣順建設股份有限公司」（以下稱友廣順公司）於彰化縣彰化市○○段一一一五、一一六九、一一七二等三筆地號建築物新建工程（經被告八十六年三月十二日核發八六彰工管建字第二○九號建造執照），損害危及原告所有相鄰房屋（彰化市○○路○○○號）。原告復於八十八年十月七日陳情上開新建工程危及其所有房屋。被告所屬工務局乃以八十八年十月十九日（八八）彰府工管字第一九○三一二號函請起造人（友廣順公司，負責人：丙○○）、監造人（庚○○○○○事務所）、承造人（正大營造有限公司，負責人：廖繼志）立即停工，確實依核定圖說施工並加強安全措施以維護鄰房安全，並依「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」辦理。原告於九十年二月二日復對彰化縣政府處理公共危險案件涉有違失偏頗情事，向內政部陳情，經內政部營建署以九十年二月九日九十營署建管字第九二六一七七號移文單移請彰化縣政府處理。嗣友廣順公司於九十年六月十一日申請復工，並經監造人、承造人及主任技師出具未危及公共安全證明書及碰撞距離施工說明書、鑑界照片等相關證明文件，經彰化縣政府工務局審核後以九十年六月二十一日九○彰工管字第一九○二九號函准予復工，惟施工中損及鄰房部分應善盡協調修復之責。友廣順公司於九十年九月十四日函詢使用執照核發部分，彰化縣政府工務局乃以九十年九月二十六日（九○）彰工管字第三○六四四號函復略以：「‧‧‧二、有關甲○○先生陳情損鄰部分，經友廣順建設股份有限公司委託臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定，台灣省建築師公會彰化縣辦事處五次發函通知甲○○先生會同擬前往現場鑑定，惟甲○○先生均去函臺灣省建築師公會彰化縣辦事處拒絕進入會勘鑑定。三、本損鄰案有關公共安全部分，經監造人‧‧‧、承造人及主任技師出具未危及公共安全證明，本案既經鑑定並無公共安全之虞，本府工務局並依法准其復工，並‧‧‧函復甲○○先生在案，至於使用執照核發，當依建築法等相關規定及內政部九十年二月十三日台九十內營字第九○○二九八五號函辨理。‧‧‧」，並函知原告，原告不服，請求撤銷友廣順公司復工許可及緩發使用執照，彰化縣政府於九十年十一月一日以九○彰府工管字第一八五一五五號函復原告：「‧‧‧二、本案前經本府工務局於九十年九月二十六日九○彰工管字第三○六四四號函復台端在案，有關陳情撤銷其復工乙節，亦已於前揭本局函說明三函復‧‧‧」嗣因彰化縣政府工務局於九十年十一月九日核發系爭建物九○彰工使字第三○一○六號使用執照，原告就上開使用執照及內政部營建署移文單及前開被告九十年六月二十一日、同年九月二十六日、同年十一月一日各函提起訴願，經內政部訴願決定：「關於被告彰化縣政府九十年十一月九日九十彰工管（使）字三○一○六號使用執照之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：
⒈訴願決定及原處分（被告九十年十一月九日九十彰工管（使）字三○一○六號使用執照）均撤銷。
⒉請求判令被告鑑定或囑託鑑定彰化市○○段一一五五、一一六九、一一七二號土地是否位於彰化活斷層危險地帶。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈本件友廣順公司於八十六年三月十二日取得被告所屬工務局核發之八六彰工管
（建）字二○九號建造執照，在彰化市○○段一一五五、一一六九及一一七二地號土地上興建地上十四層地下三層之「大金馬社區」集合住宅，有關興建該社區之相關建築規範，例如：建築物之間隔（即「碰撞距離」）、建築物外牆設置開口之限制、容積率、建蔽率等，應適用取得建造執照當時有效之建築相關法令，此參行政法適用原則中之「實體從舊、程序從新」原則，前行政法院四十九年判字第一○八號、五十六年判字第三○九號及七十二年判字第一六五一號判例著有明文，被告與友廣順公司就興建「大金馬社區」應適用八十六年三月十二日取得建造執照時有效之建築相關法令，合先敘明。
⒉「大金馬社區」建物與原告所有房屋間之未依建築技術規則建築構造編第四十九條第二款規定留設合法之間隔：
⑴有關建築物與相鄰建築物間之間隔部分，依八十六年五月一日前之建築技術
規則建築構造編第四十九條第二款規定：「二、建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔。」，該規定嗣於八十六年五月一日刪除，另增訂為第四十九條之二：「建築物耐震設計得使用隔震銷能系統，並依規範規定設計。前項建築物隔震銷能系統規範由中央主管建築機關另定之。」。所謂間隔，係指互相隔絕，亦即相鄰之二建築物間需有不相碰觸之空間，查友廣順公司興建「大金馬社區」應適用前揭建築技術規則建築構造編第四十九條第二款之規定，留設「至少十五公分以上」之間隔，或將建築物設計及建造為抵禦橫力之整體建築物。
⑵按建築物施工中其有危害公共安全情事者，主管建築機關應以書面勒令停工
或修改，必要時並得強制拆除之，建築法第五十八條第三款定有明文。是建築物施工中發生損壞鄰屋事件，其有無危害公共安全情事，自屬主管建築機關之認定範圍，本件係屬事實認定問題，有內政部台內營字第四三二○○七號函可稽。
⑶次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利
及不利事項一律注意。」、「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄」、「行政機關得選定適當之人為鑑定。」、「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。勘驗時應通知當事人到場。」行政程序法第三十六條、第三十八條、第四十一條第一項及第四十二條定有明文。有關建築物施工中是否有發生危害公共安全情事，主管機關（即被告）應依前揭行政程序法規定選定適當之鑑定人，並派員至現場勘驗、製作勘驗紀錄等調查事實及證據之程序為調查，否則即屬違法。查本件原告檢附現場照片多次陳情友廣順公司興建之「大金馬社區」與原告所有房屋相鄰之建築物未留至少十五公分以上之間隔，致有危害公共安全並損及原告之權益，並請求被告派員至現場勘驗及請求交由第三人鑑定，有訴願書、申請函及存證信函附卷可證，被告所屬工務局於八十八年十月十九日以八八彰府工管字第一九○三一二號函請友廣順公司立即停工，友廣順公司嗣於九十年六月十一日申請復工時，被告竟未依前揭行政程序法規定，派員至現場勘驗及交由第三人鑑定以調查認定系爭建物於申請復工時是否留設合法之間隔，僅單純審核友廣順公司提出其興建時所委任之監造人、承造人及主任技師所等利害關係人出具之文件等，未查明現場仍未留設合法間隔而危及公共安全之事實，即准予繼續施工，足見被告於調查本件相鄰建築物是否留設合法間隔乙節，顯然違反前揭行政程序法所規定之調查程序，被告准予繼續施工之行政處分顯然違法。
⑷承前所述，友廣順公司所興建「大金馬社區」與原告所有房屋相鄰建築物部
分，於被告准予繼續施工時未留設合法之間隔，有危害公共安全之情事，且該未留設合法間隔而有危害公共安全之情形持續至被告核發使用執照時仍未消滅（事實上迄今仍無留設合法間隔），則「大金馬社區」建築物之主要結構即與前揭建築技術規則建築構造編第四十九條第二款規定及設計圖說不符，參諸建築法第七十條第一項規定，被告即不得核發使用執照予友廣順公司。退而言之，縱認友廣順公司所興建之「大金馬社區」與原告所有房屋相鄰部分之建築物，毋庸留設十五公分以上之間隔，惟友廣順公司先於八十九年二月二日予被告之陳情書稱：「㈠本公司確實依貴府核准建築圖施工，與鄰房間，均有預留碰撞距離六至十公分，經結構技師計算為四‧七九公分。」，嗣於九十年六月十一日申請復工時提出之結構計算書說明應留設碰撞距離為五‧一六六公分，前後已有不一，何者符合前揭建築技術規則建築構造編第四十九條第二款規定？已非無疑。又「大金馬社區」之建築物與原告所有房屋均臨彰化市○○路，「大金馬社區」之建築物與原告所有房屋間顯然相互連結，而未有相互隔絕之空間存在，有現場照片附卷可證，此部分事實如被告於核發使用執造前確實至現場勘驗，必能發現，則被告於府工管字第○九一○○五四六八八○號函「說明二、‧‧‧起造人「友廣順建設股份有限公司」於九十年六月十一日申請復工時‧‧‧並經起造人、監造人庚○○○○○事務所、承造人正大營造有限公司、主任技師依本件結構技師計算現場會勘結果：面三民路為十二‧二公分，背三民路為十公分，最短距離為六公分‧‧‧」，即與「大金馬社區」與原告所有房屋間之建築物未留設相互隔絕空間之事實不符。
⑸根據卷內參加人圖面資料，量出原告房屋四樓總高度一、四四六公分，乘以
千分之十五為二一‧六九公分，此為四樓之碰撞距離，參加人西邊十二層樓應再乘以三倍，為六五‧○七公分，此為所求之兩壁碰撞距離。又因碰撞距離係由整棟搖擺關係，應以最高點位置論算，不能單憑原告現有四樓高度計算碰撞距離。將來容積率解禁，原告亦有可能蓋上十二樓。
⒊被告明知友廣順公司所興建「大金馬社區」建築物於取得使用執照前，已在緊
鄰原告所有房屋背面之外牆開設窗戶，仍於九十年十一月九日核發使用執照，顯然違反建築技術規則建築設計施工編第四十五條及建築法第七十條規定，應予撤銷：
⑴按「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」公
寓大廈管理條例第四十五條定有明文。則公寓大廈之起造人或建築業者必於主管機關審核建築設計圖說完畢並核發建造執照後，始得對外為廣告銷售行為。且銷售廣告中有關建築物之外觀應與建築相關法令及主管機關核准之建築設計圖說相符。次按「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽台等，依左列規定：‧‧‧二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者不在此限。」建築技術規則建築設計施工編第四十五條第二款定有明文，自被告八十六年三月十二日核發使用執照起迄今均未修正。查原告所有房屋之右側及背面與「大金馬社區」相鄰，且「大金馬社區」之二建築物外牆距離境界線之水平距離僅約四十五公分，顯不及一公尺寬，依上開規定，不得向原告所有房屋方向開設門窗、開口及設置陽台，除非所留設之門窗、開口部分係以不能透視之固定玻璃磚砌築。又友廣順公司於取得建造執照後之銷售廣告中，於面向原告所有房屋背面之建築物部分無開設門窗或開口，足見被告於核發建造執照時所核准之「大金馬社區」建築設計圖說中，就「大金馬社區」面向原告所有房屋背面之建築物部分確無開設門窗、開口或設置陽台之設計，符合前揭建築技術規則建築設計施工編第四十五條第二款之規定。
⑵查原告於提起訴願請求撤銷被告所為核發使用執照之行政處分時，除以「大
金馬社區」與原告所有房屋相鄰部分之建築物未留設合法間隔之理由外，另項理由係：「相對人建物南面整片外壁違法開窗，無砌磚上水泥，僅以合板嵌入一部分，大部分空隔仍然留存‧‧‧」、「請求阻止相對人建物南端不及距離界址一公尺之現場全部大片公然自一樓至十四樓違法大開窗‧‧‧」，有訴願書及訴願追加書狀附卷可證，並舉其銷售廣告及原告所拍攝之照片為證，且前揭違法開設窗戶之情況迄今仍在，足見於取得使用執照前迄今均有違法開設窗戶之情，亦即其主要構造及主要設備與前揭建築技術規則建築設計施工編第四十五條第二款及被告核准之設計圖說不符，參諸前揭建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」被告顯不得核發使用執照予友廣順公司，應予撤銷。訴願決定就原告於訴願書及訴願追加書狀中此部分之理由何以不足採，竟無隻字片語論及，即駁回原告之訴願請求，顯有理由不備之違誤。
⒋準此，被告於核發「大金馬社區」之使用執照前，未依前揭行政程序法規定至
現場勘驗調查「大金馬社區」建築物與四鄰之建築物（尤其與原告所有房屋）間是否留設合法之間隔，逕為核發使用執造之行政處分，顯然違反建築法第五十八條及第七十條規定，並濫用核發使用執照之權力，即應予撤銷。訴願決定不察竟維持原處分，亦有違誤，應一併予以撤銷。另查，「大金馬社區」面向原告所有房屋背面之建築物未留設合法間隔、違法開設窗戶已如前述，則被告所為核發使用執照之行政處分，顯然具有重大明顯之瑕疵，已構成行政程序法第一百十一條第七款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效‧‧‧七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」，故原處分應屬無效之行政處分。
⒌民國八十八年九二一大地震後，報載彰化縣境內有活斷層問題，其中明顯確認
一條發生地震的潛在危險地區∣彰化活斷層，面臨原告及相對人友廣順公司所建大廈土地一一五五、一一六九、一一七二號地。因核建當時被告未加斟酌率爾准建。案有被告於八十三年曾經委託台灣大學一個基金會調查發現縣內八卦山脈分布八條斷層帶，及八十六年八月間教育廳公布全省位於斷層帶五○○公尺範圍內的學校∣彰化高女、陽明國中亦列名其內，避不開斷層帶的事實。另行政院委託工業技術研究院的調查結果分送到府之資料，及經濟部中央地質調查所於八十七年間公布台灣斷層分佈圖等等資料。綜以被告前後獲得上述資料，針對斷層範圍作建管上之特別規範，竟不予詳察，率爾准建，實有行政行為失當之嫌。原告於八十八年十月七日第四次陳情彰化縣府函件內有所陳述，請求關心注意，然被告卻置之不理，不得已於九十一年十一月六日提起訴願，就此部分於訴願書為「請求事項第三項」∣請求斷層位置是否經過此間之鑑定。
被告卻於訴願答辯書理由欄第五項僅答辯：「有關斷層帶不得建築，被告於友廣順公司申請建造執照時已就規定項目審查，彰化市○○段一一五五、一一六
九、一一七二等三筆地號非為斷層帶及其禁限建地區，自無不得建築之限制」云云，然遍查所附卷證無此相關審核資料，亦無經相關機關鑑定報告資料附案，空言虛說實不足採信，訴願決定機關亦無就此部分決定顯有缺失，為居住人命財產安全，依法於本程序中起訴請求被告為此項鑑定。
⒍按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」、「前條訴訟當事人主張之
事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」、「公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有提出之義務。
」行政訴訟法第一百三十三條前段、第一百三十四條及第一六十四條定有明文。爰請求調查證據如下：
⑴依前揭建築技術規則建築構造編第四十九條第二款規定，「大金馬社區」與
原告所有房屋相鄰建築物部分應留至少十五公分以上之間隔，被告所核准之友廣順公司建築設計圖說應有合乎前揭規定之設計，然「大金馬社區」與原告所有房屋相鄰部分之建築物竟末留設合法之間隔已詳如前述，並有相關照片附卷可參，為使法院能充分審酌友廣順公司所興建與原告所有房屋相鄰之建築物確未依設計圖說施工留設合法間隔，且未留設間隔之事實於興建過程中迄今均存在，且相關建築設計圖說為被告所保存，參諸前揭規定法院應命被告提出「大金馬杜區」與原告所有房屋相鄰部分之建築物應留設之間隔之設計圖說，並有親至現場勘驗之必要。
⑵「大金馬社區」與原告所有房屋間是否留設合法間隔而危害公共安全乙節，
非經專業機關鑑定無法確認，且不應由興建「大金馬社區」之承造人、主任技師及監造人等利害關係人為相關之鑑定行為，被告竟單獨以書面審查前揭利害關係人提出之相關文件，未依行政程序法規定命第三人鑑定及至現場勘驗，即逕予核發使用執照，顯然違法，故本件應有由專業機關（如台灣省建築師公會）鑑定未留設合法建築物間隔是否危害公共安全之必要。
⑶就「大金馬杜區」面向原告所有房屋部分建築物是否違法開設窗戶乙節，法
院除有親至現場勘驗之必要外，另參諸前揭規定應有命被告提出其所核准該棟建築物之建築設計圖說之必要。
⒎綜觀被告所提行政訴訟答辯書內容，與「訴願答辯書」內容完全相同一字不差
，未就原告起訴事項及理由重新認真答辯，可見被告對本件忽視草率，偏袒參加人∣友廣順公司不法情事。
⒏建築技術規則建築構造編第四十九條雖然於八十六年刪除，並不當然免除建築
物之間隔，係因現代建築材料進步種類繁多，結構方法不同，若統一規定間隔，實不合理，故予以刪除，另在他項規定於八十六年七月間設立建築物間隔之新規定，然此規定比舊規定更為嚴格，增加原來規定三‧一五倍之多。另觀彰化市第一商業銀行大樓之現址，設計為十四樓，其碰撞間隔以上列比例計算為七五‧九公分，是故其建物雙邊與他人建物留有七十五公分之間隔，實乃合理現象，被告竟論據系爭兩壁之碰撞距離為五‧一六公分，顯不合理。系爭碰撞距離若如被告所言為五‧一六公分，即此空間應如第一銀行現址之實質淨空間上下一致，中間不可有雜物阻礙空間，惟參加人用三至五公分玻璃龍板釘於原告之屋外壁，再灌入砂石水泥占盡空間，又滲入樹脂等硬性防水硬膠，並無剩餘空間防撞，由卷附照片可知，建物正面兩壁小接縫堵塞、原告屋頂兩壁密接並無絲毫空間。然被告及參加人結構技師稱符合耐震設計規範等語，顯與事實不符，明顯違法。
⒐參加人建築案之測量前後於系爭地點共勘測五次，歷次勘測事實，經原告於八
十九年二月十日呈被告之陳情函中陳述甚詳，並副知參加人，參加人第四次申請複測後，以現成外壁為地界，不料參加人未依法自外壁（地界）引出應留建物間隔，貪圖便利緊靠原告之壁建築，經原告一再陳情，被告及參加人竟置之不理，事後又推託原告侵越地界二四公分、十八公分，致使無須建物間隔，然為何在蓋建當初不提及越界並依法釐清正當建物間隔，至今始提出，又私自請求中央測量公司測出不實地界，又干擾第五次地界地政機關之測量，被告亦去函彰化地政事務所指界，結果依據該所指界結果，仍以壁路為雙方地界，有測量結果圖為憑。參加人所言原告侵越地界，所言不實，中興測量有限公司所測結果亦不可採。彰化縣政府囑託彰化地政事務所最後一次於九十年四月二十六日勘測成果，其地界循原告之外壁，自南至北之臨界均無越界，有成果圖附卷可稽，參加人猶言原告越界，實屬無稽。
⒑根據被告提供之「公共安全事件處理原則」及工務局函，根本未通知原告及催
促參加人申請建築爭議事件，僅去函草率了事，被告未經雙方由建築爭議評審委員會評議就草草發照，有違建管正當作業程序。被告對於「公共危險之鑑定」不理，卻著手「鄰損鑑定」之便宜程序，以原告不會勘為由，不顧原告有正當理由不到場，又無合法權源及法令依據，擅權核發參加人使用執照，使非法變合法，有違憲法比例原則，不能以原告之不得已行為阻卻被告發照行為之違法。
⒒依行政程序法第一一九條規定，本件大樓建築物之負責人（即本件訴訟之參加
人）之行為係故意欺罔，使行政機關作成違法行政處分，又被告經原告一再陳情，卻使建物一層層築高，明知行政處分違法，乃因重大故意過失，偏袒參加人之虛偽鑑定，故不適用對參加人之信賴。此間「公共危險問題」之維護，在社會利益大於參加人取得建物使用執照之利益，原告並非請求拆除大樓建物，僅就「公共危險問題」解決後，參加人仍得就原建物補請發照，對社會經濟並無損害。
⒓參加人指出內政部九十年二月十三日台九十內營字第九○○二九八五號函、營
建署八十七年七月十日營署建字第一五九九八號函及台北縣府八十四年九月七日北府工建字第三二二八六二號函，謂伊等有合法核照依據，但內政部及營建署上開函釋僅係解釋性質，並非行政處分，仍須地方建管機關本依職權依法核處。參加人所言「‧‧‧並通知受損戶撤銷列管後，起造人得依法申領執照。
」云云，究竟所依何法？⒔建物之設計營造應依建築技術規則建築構造編之規定，不得低於該編所規定之
設計需要強度，其橫力作用建築物構造，除垂直載重外，需設計能以承受風力或震力或其他橫力等規定，本為防止建物倒塌而規定，參加人所雇用結構技師丁○○經傳訊到庭作證，經謊稱依當時有效之前述法規第四十九條規定太嚴格，而言另有解釋函令可適用，顯係避重就輕、違背法規、違背專業之行為。解釋函令為參考性質，並非正當行政行為，命令違反法規者應為無效。其規避前開規定第四十九條建物間隔之規定而不用，顯然認諾參加人根本無建物間隔之觀念，故建物間隔有所不足，而由其創設之電子計算機程式計算，但其設計標準、輸入值、輸出值等應能符合結構計算規定資料代替計算書（前開規定同編第四條），必須先經過直轄市、縣（市）主管建築機關備案始可，亦必須符合設計需要強度之規定，如有不合此程序，則屬違法，電子計算機即不能使用。
結構技師丁○○避談「建物間隔」之規定，偏導向耐震設計，查耐震設計係為抵禦橫力之一部分而已，連同其他橫力統稱為「概括法規定」，建物間隔之規定為「狹義法規定」，應優先於概括法適用，故本件之關鍵點在於「建物間隔」，其有間隔不足者，即為違背法令。且建物間隔之規定有關人命安全，法規越來越嚴格，豈有法規太嚴格而不適用之道理。
⒕對於彰化地政事務所於九十二年十二月五日之指明界址成果圖，有不實勘定之嫌，應確認為不實：
⑴本件界址鑑定自九十二年七月二日由鈞院囑託彰化地政事務所鑑定界址以來
，歷經同年八月二十日、十月三日、十月七日、十月二十二日多次由鈞院電催成果，有台中高等行政法院公務電話紀錄附卷可稽，並於同年十一月三日、十二月九日二次去文函催，此項勘測事宜有被告彰化縣政府參與其中，且遲至同年十二月十一日始將成果圖送達鈞院，記載原告房屋占用鄰地二‧七九平方公尺。此成果圖拖延時日達五個月有餘，被告及所屬機關有研究避責案情之隱情，且彰化縣政府為被告又不迴避參與鑑定，實有可議及涉及偽證之處。
⑵此間地界之勘測，應回溯六十六年六月間全省全面地籍圖重測時期，做為全
國地籍圖根據之測量基準，七十年一月間原告合法申請建照、合法延請建商設計蓋建，其南側長度為四‧六公尺，而建物完成保存建物登記，於七十二年二月發給之尺寸也是四‧六公尺，並無擴建擅自超出地界尺寸，當時亦未聞有越界，有彰化縣政府建設局建照執照、彰化地政事務所建物測量成果圖附卷可證，又證人戊○○於九十二年五月五日庭訊證言：地界圖面為四‧八公尺，證人己○○（亦是本次測量員），於九十二年七月三十日現場履勘時證言其尺寸為四‧八五公尺，由此等情況觀之，原告尚有餘地二十公分以上，何來越界之說？又歷來第一次至第五次之測量，亦未聞有越界之紛爭或由地政機關指諭越界。此間七十四年八月第二次測量，因鄰地搭建鐵皮臨時建築，因高度不高不會產生危險，容其貼壁蓋建，亦尚有餘地二十公分以上，但大樓正式興建時，八十五年十一月十五日第三次測量時，此餘地卻不翼而飛，當時原告提出書面異議，有存證信函附卷可證，可知原告所言真實，然本件參加人視原告可欺，為圖方便，鄰壁建築及霸佔此餘地，搶先於八十五年十二月二十六日申請複測，成為第四次測量，結果地政機關不理會原告之異議，竟以參加人之外壁線為地界線，當時鄰地相關人員並無指稱原告越界而著手興建大樓，原告無可奈何任其興建，但伊等專業人員應知悉建築法規應留設合法碰撞距離而未留，今為求卸責，誣指原告越界，被告機關亦配合偽證稱原告建物占用鄰地，然建物是原告先蓋建、大樓後蓋建，如有地界不符，應先釐正後蓋建，始合情理，而今大樓蓋建完成，未留設法定碰撞距離，卻指稱原告越界，實自欺欺人。
⑶依此次測量成果圖觀之，鑑定結果原告侵越鄰地十二公分，參加人又留有十
四公分之空間，顯然並非事實，現場兩壁緊靠，現場固定物不能移動，業經鈞院現場履勘，今鑑定人竟蒙混偽證。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈原告於八十八年四月十九日八八年彰簡認字第○○六號認證書陳情友廣順公司
於彰化市○○段一一一五、一一六九、一一七二等三筆地號建築物新建工程顯有開窗意圖，被告即於八十八年五月十四日八八年彰工管字第六○七七號函請起造人（友廣順公司負責人：丙○○）、監造人（庚○○○○○事務所）、承造人（正大營造有限公司負責人：廖繼志）確實依核定圖說施工並加強安全措施以維護鄰房安全。
⒉有關碰撞距離、新建工程是否有傾斜之虞、混凝土強度及鄰接壁磁磚是否會脫
落等公共安全問題，原告分別於八十八年十月二十二日八八年度認字第一四一八二號認證書及八十九年一月二十一日八九年度認字第○八五○號認證書、八十九年二月十日八九年度認字第一六三○號地院認證函、八十九年八月二日彰化光復路郵局第五五五號存證信函、八十九年八月二十一日八九年度認字第一二五七八號公證認證函，內容關於友廣順公司危及公共安全、開口部分及鄰棟間隔距離留設等，被告亦自八十八年五月十四日（八十八年十二月二十一日八八彰工管字第三三二一七號函）起八次函請友廣順公司、庚○○○○○事務所、正大營造有限公司確實依照「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」辦理，並將辦理情形（是否危及公共安全）函報被告所屬工務局。另「友廣順建設股份有限公司」於八十九年八月十五日彰化過溝仔郵局第三三八號存證信函陳情原告違建、未依法留設碰撞距離及原告房屋逾界其土地建築，被告於八十九年八月二十八日八九彰府工管字第一五五六三九號函予原告。友廣順公司於九十年六月十一日向被告申請復工，並由監造人、承造人及主任技師出具符合耐震設計規範之施工說明書及無公共安全顧慮證明書、結構計算書及經彰化地政事務所於九十年三月二十一日及四月二十六日就彰化市○○段○○○○○號西側前後兩點進行鑑界（九十年五月一日彰地二字第五五一○號函），並會同相關人進行兩建物相關距離之量測，並檢附留設碰撞距離位置示意圖、鑑界照片等相關證明文件，並經報被告所屬工務局核備後，被告依建築法第三十四條第一項：「‧‧‧主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責」（酌參「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」及「建造執照及雜項執照規定項目審查表」）、及九十年二月十三日台九十內營字第九○○二九八五號函釋、「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」第一點（一）之規定，於九十年六月二十一日九○年彰工管字第一九○二九號函准予繼續施工，惟施工中損及鄰房部分應善盡協調修復之責。
⒊有關斷層帶不得建築，被告於友廣順公司申請建造執照時已就規定項目審查，
其彰化市○○段一一一五、一一六九、一一七二等三筆地號非為斷層帶及禁限建地區，自無不得建築之限制。
⒋有關使用執照核發部分，原告於九十年七月二日九十年度認字第○七四九六號
認證書及九十年十月四日陳情書，請求撤銷對友廣順公司復工及緩發使用執照，被告申請內政部釋義，依內政部九十年二月十三日台九十內營字第九○○二九八五號函及內政部營建署八十七年七月十日八十七營署建字第一五九九八號函說明二：「‧‧‧如無違反建築法第七十條第一項及第七十二條之規定不得任意為之。內政部六十四年二月十二日台內營建字第六二二九一六號函釋在案。」及說明三：「本案既經起造委請建築師公會五次派員前往作損鄰鑑定，受損戶皆大門深鎖無法進入勘查，經監造建築師、營造廠主任技師證明並未危及公共安全，其申辦使用執照乙節，自得依本部營建署八十七年七月十日八十七營署建字第一五九九八號函說明二規定，本諸權責依法核處。」之規定辦理。
被告於九十年九月二十六日九○彰工管字第三○六四四號函及九十年十一月一日九○彰府工管字第一八五一五五號函函覆原告，另檢附建築法第七十條及第七十二條。
⒌綜上所述理由及相關資料，被告皆依法予以處分，並無不當之處，對原告及本
件參加人兩造之間相互陳情事項均秉公處理函覆原告，謹請查核予以駁回原告之訴，以維法紀。
三、參加人部分：參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述意旨略以：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈就原告所陳情部分，均無具體之內容或並非事實之陳述，諸如一再重複提及之
不同意黏貼任何磁磚、僅同意油漆、進水問題、不同意開窗或裝置玻璃磚、質疑建管課職員認可玻璃磚之合法性、紅包文化、偷工減料等等。開窗問題原告出示廣告傳單，廣告內容之改變為友廣順公司與客戶間關係，與原告無關，且依法不需留設防火巷，經建管課檢查核可。進水問題早在大樓工程興建前即發生，有施工前建築師公會現況鑑定照片為證。防護網、塵埃、屋頂水缸等問題，既有如原告所言之情形，建築大廈位於市中心，四周緊接鄰房超過十戶以上，為何只有原告有異議，而其他鄰房均未提出異議，顯然原告說謊。有關地震所造成之損壞，於地震後包括負責人及經理均曾到鄰房看過，相鄰牆壁並未發現任何裂縫，後來曾五次申請建築師公會會勘鑑定，均為原告所拒絕，原告八十八年十月七日申請函所提：「‧‧‧僅由其職員探問屋情，而不竭誠會勘災情‧‧‧」，顯為不實之指控。關於磁磚黏貼、裝置玻璃磚等問題，為行為人於法令規定保障下之自由意志，非其他人所能干涉，原告希望假借公權力來限制他人自由的作法，明顯侵犯他人的權利，磁磚之黏貼絕對符合法規之規定，原告種種指控，均屬無理。
⒉有關鄰房損壞爭議部分，彰化縣政府曾於九十年一月二十九日九十彰府工管字
第二○二○七號函向內政部請示，按內政部九十年二月十三日台九十內營字第九○○二九八五號函指示，「起、承造人委託具有公信力之相關團體或學術機關鑑定及鑑估，如受損戶通知三次仍不接受鑑定者，則由受委託之鑑定單位出具報告書送請主管機關備核，並通知受損戶撤銷列管後，起造人得依法申領使用執照，其雙方爭執則另循司法程序解決。」甚為明確。友廣順公司曾於八十九年四月二十五日日申請彰化市調解委員會調解三次，然原告均未到場，又五次申請建築師公會鑑定，及彰化縣政府工務局建管課會同現場會勘，五次皆悍然拒絕且大門深鎖，可知其房屋必無所稱之任何損壞，可見係假藉陳情以遂其勒索之實。
⒊有關本件碰撞距離部分，碰撞距離實為因鄰房越界而可能造成之鄰房損壞情事
，鄰房越界業已經彰化地政事務所於九十年三月二十一日及九十年四月二十六日兩次鑑界確定，原告所有房屋前後分別越界二十四公分、十八公分，依內政部八十一年三月二十五日台內營字第八一○一七九八號函規定：「關於建築損鄰事件涉及越界建築按屬私權範圍，如有爭議應循司法途徑解決。」而行政機關不應審究。事實上是隔鄰（彰化市○○路○○○號）原告房屋違法越界才造成碰撞距離問題，友廣順公司均完全依圖依法施工。
⒋根據前述內政部營建署之函令：「‧‧‧受損戶受損戶三次通知仍不接受鑑定
者，則由受委託機關之鑑定單位出具報告書送請主管機關備核，並通知受損戶撤銷列管後，起造人得依法申請使用執照，其雙方之爭執則另循司法程序解決。」「關於建築鄰損事件涉及越界建築按屬私權範圍，如有爭執應循司法途徑解決。」原告認為有碰撞距離等問題，卻編造種種理由，不接受公正專業機關之鑑定，彰化縣政府所核發之使用執照並無任何不當之處。原告舉圖說證明其並未越界，然而其圖上之界釘與現場不符，彰化地政事務所於九十年三月二十一日即九十年四月二十六日兩次鑑界確定，有現場界釘與相片為證，不容狡辯。
理 由
一、本件參加人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由到場當其一造辯論而為判決；另原告訴之聲明第一項關於訴願決定部分雖請求全部撤銷，然依其起訴狀、準備書狀及訴訟中之陳述，原告本件訴訟所請求撤銷之原處分僅指被告九十年十一月九日九十彰工管（使）字三○一○六號使用執照之處分，不包括訴願決定書所載之其他各函，是原告所請求撤銷之訴願決定，探求其真意亦應限於就上開使用執照部分之訴願決定，合先敘明。
二、按建築法第七十條第一項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改，再報請查驗。」其第七十二條復規定：「供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查及消防設備，合格後方得發給使用執照。」是有關使用執照之核發自應依上開規定為之。
三、查原告所有坐落彰化縣彰化市○○段第一一五一、一一五二號土地，與原參加人友廣順公司所有坐落同所第一一一五、一一六九、一一七二等三筆地號土地相鄰，原告在其所有上開土地上蓋有四層樓建物一棟，門牌號碼為彰化市○○路○○○號，參加人則在其所有上開土地上建築地上十四層地下三層之ＲＣ造大樓（以下簡稱系爭建物），取得被告核發八十六年三月十二日八六彰工管（建）字第二○九號建造執照及九十年十一月九日九十彰工管（使）字三○一○六號使用執照等情為兩造所不爭執，並有原告之土地及建物登記謄本、各該建造執照、使用執照影本分附本院卷及台灣彰化地方法院檢察署九十一年度他字六八一號丙○○等偽造文書卷節本內可按，均堪採信。
四、原告起訴主張：參加人興建系爭大樓，其與原告所有房屋間未依建築技術規則建築構造編第四十九條第二款規定留設合法之間隔（碰撞間隔），且該大樓緊鄰原告所有房屋背面之外牆違法開設窗戶，損害原告之權利，被告未至現場勘驗調查，逕行核發系爭使用執照，顯然違反建築法第五十八條、第七十條之規定，應予撤銷；又主張被告於上開情形下仍核發系爭使用執照，其行政處分具有重大明顯之瑕疵，應屬無效之行政處分；另被告未詳查參加人之土地是否位於彰化活斷層，率爾准建亦有失當，請求被告鑑定或囑託鑑定云云。經查：
（一）原告主張其為系爭建物毗鄰房地之所有權人，系爭建物鄰其建物面未留設合法間隔且違法開窗，被告違法核發之系爭使用執照，致其法律上之利益受損，提起本件訴訟。查原告確為相鄰房地之所有權人，依其主張之事實，堪認為系爭行政處分（即之核發系爭使用執照之處分）之利害關係人，其提起本件訴訟，當事人適格並無欠缺。
（二）查建築法第三十四條第一項前段、第三項分別規定：「‧‧‧縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」「第一項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」。又建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點第三點規定：「建造執照及雜項執照依建築法第三十四條第三項規定，應由主管建築機關審查之規定項目如附表一，其餘項目應由建築師或建築師及專業工業技師簽證負責，建築師簽證表如附表二。」參酌被告答辯狀附件十五之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」，有關建築物間之合法間隔、建築物與基地界線相符等事項，固得委由建築師或建築師及專業工業技師簽證，惟主管機關對於其簽證項目仍有監督之責，此觀上開作業要點第五點、第七點規定即明（主管機關對專業簽證應視實際需要比例抽查，其有不符者並應通知改正）。本件有關建築物間之合法間隔是否符合規定既生爭執，即應就其簽證是否符合規定予以究明。
（三）另按「建築物之間隔：為避免地震及風力引起之變形造成相互觸碰，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留至少為各該構造物高度千分之十五，且不得小於十五公分之間隔。」行為時（即八十六年五月一日修正前）之建築技術規則建築構造編第四十九條第二款規定甚明。又上開規定係指在不必進行結構分析計算之前提下，所應符合之規定。如進行結構分析計算，求得設計地震力作用下位移，且為顧及大地震建築物所產生塑性變形，將上述計算所得之位移，應再乘以３／Ｋ倍（Ｋ為組構係數），可以不受上開第四十九條第二款規定之限制，內政部八十五年二月六日台內營字第八五七二二一一號函釋明甚明，此一函釋為主管機關就其執掌公務所為職務上解釋，既與建築法規定不相牴觸，自可採用。另建築結構分析得使用電子計算機程式計算，以代替結構計算書，建築技術規則構造篇第七條亦定有明文。
（四）關於系爭建築物之碰撞間隔（與三民路垂直部分），應依前開內政部八十五年二月六日之函釋辦理，為原告所不爭執（見原告九十三年二月十六日陳述狀），另分別負責系爭建物建築執照、使用執照簽證之王偉傑結構技師、庚○○○○○於本件審理時亦同此看法，有卷附王偉傑結構技師所提上開函釋及其於該函釋影本第三頁加註之說明及本院筆錄可稽。經查，本院調閱被告機關系爭建物之建造執照卷，其內所附王偉傑結構技師簽證之結構計算書記載：「〈一〉工程概述：‧‧‧四、設計方法：依照建築技術規則並採用電腦程式ＴＡＢＳ結構分析及設計。五、地震力：
V=ZKCIW ；Z=0.8（採中震設計）；K=1.0（組構係數）；C=1/8＊SQRT(T), T=0.06Hn/(SQRT(D))（震力係數）；I=1.0（用途係數）；Ｗ=結構物重量。」查上開ＴＡＢＳ建築結構分析程式，業經內政部營建署公布准予使用並免向縣政府備案在案。依上開結構計算書所附ＴＡＢＳ電腦結構分析報表所示，系爭參加人建物鄰原告面之頂樓水平向之線性分析結果（即該建物在地震力作用下之線性位移）為○‧○五一六六○公尺（即五‧一六六公分；13FL即第十三層，系爭參加人建物面臨三民路與原告房屋相鄰部分地上僅建十二層，其頂樓陽臺為第十三層；Ｘ向即水平向，指與三民路平行方向；Ａ代表側向位移）。前開內政部八十五年二月六日台內營字第八五七二二一一號函釋意旨，為顧及大地震建築物所產生之塑性變形，其線性位移應再乘以３／Ｋ倍，蓋建築物如因地震變形必倍增側向位移之範圍，上開函釋認線性位移應再乘以３／Ｋ倍，乃為安全所必要，參加人主張逕以五‧一六六公分為合法間隔距離，不足採取。至內政部七十一年十二月九日（七一）台內營字第○○一二二七○六號函（見本院卷第一九一頁）係指結構分析採動力分析之情形，與本件系爭建物依王偉傑技師所述係採靜力分析之情形尚有不同，並無適用之餘地。準此，系爭合法建物間隔，依上開公式應為一五‧四九八公分（本件之組構係數Ｋ為一已如前述；計算式：K=1;5.166x3/K=5.166x3 =15.498）。台灣彰化地方法院檢察署因該署九十一年他字第六八一號偽造文書事件，囑託台灣省建築師公會鑑定參加人與原告之建物間是否有留設合法之碰撞間隔，該建築師公會所為之鑑定結果亦同此認定，有鑑定報告書影本附本院卷可參。原告九十三年二月十六日第七次陳述狀自行計算系爭應留設之間隔為四○‧六六八七五公分，係以原告建物之高度（一四四六公分）乘以三，再乘以2.5/1,000，尚乏依據，亦非可採。
（五）至實際碰撞間隔之留設，應依地政機關測量之界址點起算各向建築物應退縮之距離，業經被告陳明且與法律規定無違，乃事理所當然。本院於九十二年七月三十日會同彰化縣彰化地政事務所至現場勘驗結果，系爭參加人與原告所有之彰化市○○路○○○號建物相鄰，中間以保麗龍板相隔，有現場拍攝之照片及勘驗筆錄附本院卷可按，堪信系爭建物施工時確曾留設間隔。又經彰化地政事務所測量結果，如附圖所示系爭建物（即圖上所稱之大金馬社區建物）一樓外壁與地籍圖線之距離，在南北兩側各為二十六公分、二十二公分，另系爭建物外壁與原告所有之上開建物之距離，在南、北兩側各有十四公分、十公分之距離，而原告上開建物佔用彰化市○○段○○○○○號土地之面積有二‧七九平方公尺，亦有上開地政事務所九十二年十二月八日彰地二字第○九二○○一六八六三號函送之土地複丈成果圖可考。按建築物所留設之間隔應大於建築法規規定之合法間隔，又與鄰地建物間留設之間隔是否符合規定，解釋上應自各自土地之經界線起算。本件依據上開測量結果，參加人系爭建物至地籍圖線之距離已達二十二公分以上，較之系爭建物應留設之法定間隔一五‧四九八公分為大，系爭留設之碰撞距離並未違反前開建築技術規則及內政部函釋意旨，業堪認定。
（六）原告雖主張系爭土地共經五次測量，結果分歧，前幾次測量均未指稱原告房屋越界，原告土地面寬四八○公分，建物面寬四六○公分，足見東面牆壁外尚有二十公分寬之土地云云。經查，系爭土地前於六十五年間辦理重測地籍調查，原告於六十五年十一月二十九日指界東西兩側均以牆壁壁心為界乙節，為原告所是認，並稱當時係改建前舊屋，其後鄰房及其房屋陸續改建，原告房屋改建時西面界址原告曾退縮十五公分（見原告九十二年八月十四日申請函附件三地籍謄本加註）。而原告所有之一一五一、一一五二地號兩筆土地，面臨三民路處係東北向之斜線，故房屋東西兩面牆有無退縮，退縮寬度原不易精確，且縱依原告所述，不考慮鈄線之問題，土地面寬四八○公分減去西面退縮之十五公分，再減去房屋之面寬四六○公分，則僅餘五公分，原告稱房屋外東面尚餘二十公分寬乙節顯係自相矛盾，難資憑信。次查，原告之房屋係七十年一月九日取得建築執照，惟系爭一一五一、一一五二地號與一一五五地號之土地界線，地籍調查表與地籍圖不符，經前台灣省地政處測量總隊派員測量結果，稍微偏差，複算面積結果無異動，乃通知彰化地政事務所辦理更正地籍圖界線，有該測量總隊七十年十月廿八日（七○）地測業字第四二三九號函附及附圖在本院卷（第二三四、二三五頁）可考。又八十五年十一月十五日及同年十二月二十六日原一一五五地號所有權人魏玲鶯分別申請鑑界及再鑑界，該再鑑界係由和美地政事務所課長許國欽施測，依其複丈成果圖說明欄記載：「兩次（指鑑界及再鑑界）結果相差十公分，‧‧‧第一次一一五二地號四‧八○公尺，第二次一一五二地號四‧七○公尺（依據省測量總隊⒑⒏地測業字第四二三九號更正後之地籍圖釘界）。」當時並釘定鋼釘一支，復經原告於複丈成果圖認定簽名在案，有該複丈成果圖附本院卷（第二三三頁）可考。其後被告以九十年三月十二日九○彰工管字第六四三六號及同年月三十日九○彰府工管字第五六七○一號函，請監造人、承造人會同，並依地政事務所所釘之界址點，繪製現況建築物與地界關係成果圖，該地政事務所分別於九十年三月二十一日及同年四月二十六日前往現場勘測所釘之界址與上開八十五年十二月二十六日再鑑界之界址並無不符（在同一條直線上）。另本院於九十二年七月三十日囑託彰化縣彰化地政事務所至現場勘測，其結果已如前述，經核亦與上開八十五年十二月二十六日再鑑界之界址點亦無牴觸之處。至原告建物之建造執照，其取得日期在前開省測量總隊地籍圖更正之前，自難憑以認定原告未越界。另原告所稱七十四年
八、九月鄰地搭建鐵皮屋時，地政事務所測量其房屋東側尚餘二十公分寬空地乙節，未據原告提出證據證明，且如前所述該二十公分寬空地並不存在，所述不足採。又原告另謂其土地臨三民路部分之面寬，測量員戊○○曾謂係四八○公分，己○○則稱係四八五公分云云，然據本院九十二年七月三十日勘驗筆錄記載，己○○稱：「（原告所有一一五二地號地籍）圖的面寬是四‧七公尺。」並無原告所稱之記載，而戊○○九十二年五月五日提出之八十五年十一月十五日複丈成果圖，一一五二地號面寬雖加註有「四‧八○」字樣，核係該成果圖之附記，非戊○○測量之結果，且該次鑑界結果業經同年十二月二十六日再鑑界所推翻，已如前述，原告謂五次測量結果分歧乙節核無足採。
（七）原告又稱現場系爭建物與原告之建物緊貼並無空隙，前開複丈成果圖謂兩建物間隔達十公分以上顯有不實云云。惟原告與參加人之系爭建物均係ＲＣ造樓房，據參加人之「碰撞距離施工說明書」（見卷附彰化地檢署九十一年他字第六八一號影印卷第一三六頁）所載施工方法，係在鄰房開窗部分先以木板封住，其外牆間再以保麗龍填塞；並說明因保麗龍具彈性可吸收結構體搖晃時所可能產生之變位，無安全上之疑慮等情，經承造人、起造人、監造人及結構技師簽名負責在案。而本院於九十二年七月三十日現場勘驗時，該兩建物中間以保麗龍板相隔，外覆水泥已如前述，原告此部分主張亦非可採。
（八）原告雖主張彰化地政事務所係被告所屬機關，本次測量不公云云，惟按土地法第四十七條授權訂定之地籍測量實施規則第二百零五條規定，申請複丈應向土地所在地之地政事務所為之，同規則第二百十三條第一款規定，不屬受理地政事務所管轄之複丈案件應駁回之。本件系爭土地應由彰化地政事務所管轄並無疑義，如前所述原告及參加人所有建物興建前之鑑界及被告處理系爭建物間隔糾紛時，亦係函請該地政事務所現場勘測，職是，該地政事務所對於系爭土地界址之測量，非但較為熟稔，且相關地籍圖、歷次測量紀錄等相關文件之取得等亦較方便而周全；較之其他地政事務所或測量單位，自亦更能勝任系爭鑑定工作。按土地界址互相關連，可謂牽一髮而動全身，各該地政事務所基於其專業，處理轄區內土地之測量案件，自必求其精確，並無偏袒任何一方，徒生其業務處理困擾之必要。復查，彰化地政事務所為此次測量鑑定，除現場以專業儀器測量外，並召開複丈業務研商會議，集思廣義，慎重其事。依其會議紀錄所載，本件受囑託而繪製之複丈成果圖，係參照該所八十五年十二月二十六日（系爭建物八十六年十一月六日開工前）勘測界址之結果，及現場測量之結果製圖送院。而八十五年十二月二十六日之再鑑界係本於省測量總隊⒑⒏地測業字第四二三九號更正後之地籍圖為之已如前述，經查本件測量鑑定並無不妥之處，亦無偏袒被告或參加人之情形。原告以被告地政局人員出席前開複丈業務研商會議，即認彰化地政事務所鑑定不公，核屬誤會。
（九）按使用執照之核發，依首揭建築法第七十條第一項規定，經查驗建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即應發給使用執照。被告處理原告八十八年十月七日陳情系爭建物未留設碰撞間隔損害鄰屋事件，業經於同年月十九日以八八彰府工管字第一九○三一二號函，命參加人立即停工，依「建築物施工中發生公共安全事件處理原則」辦理。參加人乃申請台灣省建築師公會彰化縣辦事處為房屋損害鑑定，經於八十九年、九十年間五度發函定期前往會勘，原告均拒絕鑑定人進入其屋鑑定。嗣參加人依被告之指示，申請彰化地政事務所於九十年三月廿一日及四月廿六日，分別就彰化市○○段○○○○○號西側前後兩點進行鑑界，依其測定之界址點，按現況建築物由中興測量有限公司測繪成果圖，並附結構計算書及監造人庚○○○○○及承造人之證明書，證明系爭建物與地界線之距離面三民路處為三七‧六公分，背三民路處為二八公分，無安全問題；原告乃於九十年六月二十一日准其復工，嗣並依參加人之申請核發系爭使用執照等各情，分別有被告所發各函、台灣省建築師公會彰化縣辦事處九十年六月二十二日台建師彰鑑字第九○四四號函、彰化地政事務所九十年五月一日彰地二字第五五一○號函及勘測成果圖二件、證明書、中興測量有限公司測繪成果圖（即各距離及位置示意圖）及使用執照等分附被告「答辯狀案卷」、使用執照卷足稽。按建築法第三十四條第一項規定：「‧‧‧主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」係對於建造執照及雜項執照之審查而言，此由該條列於該法第二章有關「建築許可」之規定可知，至使用執照之核發是否符合原核准圖樣等規定，是否符合碰撞間隔之規定，主管建築機關應實質加以審核。本件參加人主張系爭建物之合法碰撞間隔為五、一六六公分，漏未乘以３／Ｋ倍（如前所述為一五‧四九八公分），不符合前揭內政部八十五年二月六日台內營字第八五七二二一一號函釋意旨，被告未予糾正，固有未洽，然本件參加人申請復工時既提出地政事務所鑑界之界址及中興測量有限公司測繪成果圖，證明系爭建物與地界線之距離面三民路處為三七‧六公分，背三民路處為二八公分，實際上已符合合法之碰撞間隔；訴訟中本院另請彰化地政事務所就系爭建物與地界線之距離實施鑑測，如前所述其面三民路處為二六公分，背三民路處為二二公分，是以依地政機關精確之鑑定，系爭建物所留之碰撞間隔亦與規定並無不符。原告雖主張其未越界，爭執其界址之所在，惟確定界址應循民事訴訟解決，非本件訴訟標的之所在，原告聲請另行囑託內政部土地測量局鑑測，核無必要。又關於碰撞間隔，事證已臻明確，原告復聲請訊問證人戊○○、己○○其他測量員到庭作證，均無必要。
（十）關於原告指稱系爭建物違法開窗問題，經查原告房屋背面與系爭建物Ｅ棟南面（原告指稱違法開窗位置）相距約四三‧五公分，該面原窗戶位置業已封閉，有現場照片附本院調卷影印之使用執照卷可稽。本院九十二年七月三十日前往勘驗時，雖復裝設窗戶，然原告亦自承係使用執照取得後始回復開窗，參加人取得使用執照後又違法開窗，雖非可取，然此既係系爭使用執照核發後參加人之違法行為，不能以事後之行為溯及認定原核發之使用執照違法，其違法行為應另由被告依法處理，非本件所應審究，亦不能據以訴請撤銷系爭使用執照。
（）另原告主張原處分具重大明顯瑕疵應屬無效乙節，按行政處分果係無效即係自始無效，則原告仍聲明訴請撤銷顯屬無據，況「重大明顯瑕疵」係指該行政處分之瑕疵任何人一望即知已達重大明顯之程度而言，本件既應調查鑑定始足以判斷其瑕疵是否存在，自非重大明顯之瑕疵。
（）末查，原告主張被告未詳查參加人之土地是否位於彰化活（動）斷層，率爾准建亦有失當，請求被告鑑定或囑託鑑定云云。按限制人民權利之事項應經法律明文規定，是為法律保留原則。查八十八年十二月二十四日增訂之「實施區域計畫地區建築管理辦法」第四之一條及八十六年十二月二十六日增訂公布之「建築技術規則建築設計施工編」第二百六十二條，雖分別有活動斷層管制建築之規定，惟系爭土地位於彰化市區，非實施區域計畫地區，亦非山坡地，非屬上開規定之管制建築地區；且所謂「彰化活斷層」並未經主管機關公告其所經確實地點及限建或禁建之範圍，自不能據以限制人民之使用土地之權利。次查，系爭參加人所有彰化市○○段○○○○號等三筆土地並非位於公告之斷層帶及限建地區，業據被告陳明在卷。再查，系爭建造執照審查表（見本院調閱影印之系爭建造執照卷節本）亦經被告審核該地非屬禁限建範圍，是被告核准建築及核發使用執照亦無違法或失當之處，原告訴請被告鑑定或囑託鑑定並無必要，且其實體法上亦無是項請求權存在，其此部分請求核屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告所述各節俱非可採，被告核發系爭使用執照尚無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。又原告併訴請命被告鑑定或囑託鑑定亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 許 金 釵
法 官 莊 金 昌法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票三九○元（三十四元及五元郵票各十份)。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
法院書記官 蔡逸媚