臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第六四二號
原 告 甲○○○代 表 人 乙○○被 告 財政部台灣省中區國稅局代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年七月十七日台財訴字第○九一一三五四七三０號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告於民國（以下同）八十五年二月十五日至八十五年五月二十一日銷售貨物，金額計新台幣（以下同）三一四、三四六元，涉嫌未依法開立統一發票，致漏報銷售額，經台中市稅捐稽徵處於八十五年五月二十一日查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅七八、五八七元，並處所漏稅額五倍之罰鍰三九二、九○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明及陳述：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決：⑴撤銷原處分及訴願決定。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述及補出理由：
⑴原告原經營甲○○○，因衛爾康大火後，八大行業受相關單位關愛，生意無法
起色，乃將其頂讓於沈素琴（台中市○○區○○里○○街○○○號六樓之二），並改名為七里香酒家，因更名登記辦理中尚未核准，其營業乃暫以甲○○○之營業登記，續申報營業稅等相關事宜。
⑵衛爾康大火後，被告即假警察局筆錄對八大行業課徵營業稅及罰鍰，以警察局筆錄作課徵依據，己違刑事訴訟法證據處罰之原則，並有諸多判例所不採。
⑶八十五年五月二十一日台中市警察局大誠派出所要原告作筆錄，該筆錄係警員
為達成課稅目的所作，有下列不符事實：⒈七里香酒家係由沈素琴實際經營，但警員筆錄竟不予明查。⒉原告當時表明甲○○○生意不好而頂讓，但筆錄作成「甲○○○生意不好所以才改為新名稱七里香酒家」，不好的生意改名就會好嗎？並不合邏輯，換人經營才有起死回生之希望。⒊原告非實際負責人，不知道七里香酒家生意狀況，當時已向警員表明，但警員再詢問「每日營業額沒有一萬以上嗎？否則如何經營？」，警員不顧酒家生意不好之事實，再要原告承認高營業額，經多次詢問，警員才作筆錄：「每日營業額六、七千元不等」。
⑷筆錄不得作為課稅唯一依據，已有諸多判決可查。被告明知該筆錄課稅對象應
為七里香酒家，只為課稅方便，不顧頂讓事實，已違稅法，並違實質課稅，查明事實證據之基本原則。
⑸筆錄記明：「每日營業額六、七千元不等」已明確推知營業額每日不同，被告
豈可不查明，竟自我解釋成每日營業額六千五百元，據以推算營業額，更無假日休息，荒謬不合理，已違實質課稅依實際證據課稅之基本原則。
⑹綜上，原告非七里香酒家之實際負責人，在該酒家未辦妥更名登記前暫以甲○
○○繳稅，原告對該酒家之實際營業額不明，警員要原告承認每日營業額六、七千元據以提供被告作為課稅依據，被告不依法調查草率課稅已違稅法，懇請
鈞院查明撤銷再訴願、訴願決定及原處分。原告已因甲○○○生意不好頂讓他人以求自保，何能繳納冤枉之鉅額稅捐及罰鍰。
⑺刑事訴訟法第二條：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件應於被告有利及
不利之情形一律注意。自衛爾康大火奪走五十多條人命，致酒店經營一落千丈，原告係原告甲○○○負責人，因經營不佳，頂讓他人改名為七里香酒家，被告對頂讓事不調查。七里香酒家的事原告不清楚，竟要我說每日營業額六、七千元。原告稱生意不好，有時連續數日沒生意，被告亦不調查。七里香酒家因業務差，並無漏稅，竟要原告繳稅（原告是甲○○○負責人）。
⑻筆錄以七里香酒店為主體，警察明知原告是甲○○○負責人，為何不向七里香酒家負責人查明，顯係為課稅之栽贓。
⑼依刑事訴訟法第九十五條、九十六條、一百條之二，警察依法應明確告知原告
犯罪嫌疑及所犯所有罪名，警察未告知原告逃漏稅，為何任意課徵逃漏稅，稅捐處假借警察課稅不合法。
⑽七里香酒店有無漏稅，不應由原告負責。
二、被告部分：㈠聲明：求為判決駁回原告之訴。
㈡陳述：
⑴按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售
額及應納稅額並補徵之：一、……四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或……者。」次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、……三、短報或漏報銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第四十三條第一項第四、五款及同法第五十一條第三款所明定。
⑵本件原告於八十五年二月十五日至八十五年五月二十一日銷售貨物金額三一四
、三四六元，未依法開立統一發票，致漏報銷售額，案經被告於八十五年五月二十一日查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅七八、五八七元，並處所漏稅額五倍之罰鍰三九二、九○○元。原告不服，主張八十五年二月至五月之營業，均依法開立統一發票等語，申經被告以：查原告之負責人於八十五年五月二十一日在台中市警察局第一分局大誠派出所談話筆錄第二問：「你因何事到所接受警訊筆錄？」答：「因我所經營的七里香酒家（原甲○○○）沒有營利事業登記證被查獲而到所說明。」第三問：「該七里香酒家於何時開始經營，每日營業額多少？」答：「該七里香酒家於八十五年二月開始經營，每日營業額六、七千元不等。」第五問：「七里香酒家位於何處？」答：「是台中市○區○○路○○○號。」第六問：「原甲○○○為何改名為七里香酒家？」答：「因原甲○○○的生意不好，所以才改為新名稱七里香酒家。」茲因設籍台中市○區○○路○○○號甲○○○，自八十五年二月十五日至八十五年五月二十一日止，僅申報銷售額三○九、六五四元，低於前開筆錄所稱實際銷售額六二
四、○○○元（按每日營業額六、五○○元計算）有三一四、三四六元之多，被告乃就短漏報銷售額三一四、三四六元，補徵逃漏之稅額七八、五八七元並處罰鍰三九二、九○○元。至復查主張八十五年二至五月之營業，均依法開立統一發票乙節，因與筆錄所稱及申報資料等事證不符，不足採信，依首揭規定補稅裁罰，尚無不合，乃駁回其復查之申請，原告仍表不服，除復執前詞爭執外，並主張略謂：系爭漏報銷售額期間之營業人為七里香酒家，而非甲○○○，被告僅憑乙○○個人自白並未調查其他證據，且當時乙○○並未實際處理財物，如何知道每日營業額多少？況且如前述，除去系爭期間外，原告每期營業稅申報資料均載每日營業額約以四、○○○元計，何以該期間以倍數計？請撤銷原處分等語，向前台灣省政府提起訴願。該府訴願決定略以，查依前述原告之負責人筆錄供稱「因甲○○○的生意不好，所以才改為新名稱七里香酒家」一詞，可知僅係對外招攬生意之商號名稱變更，其營業登記之商號名稱並未變更，自亦無所稱頂讓情事，另據被告稅籍資料記載，自八十五年二月十五日至八十五年五月二十一日，仍以「甲○○○」名稱申報營業稅，原處分並無不合；另訴稱甲○○○於八十五年二月頂讓給七里香酒家，而營業至八十六年二月辦理歇業，原告記載有誤，又被告僅憑乙○○個人自白即認定每日營業額為六、五○○元，未詳查其他證據，顯有未當云云，查卷附稅籍資料系爭違章期間，係以「甲○○○」名稱申報營業稅，營利事業地址在台中市○區○○路○○○號，與原告代表人乙○○所稱七里香酒家之地址相同，至八十六年二月十八日仍以「甲○○○」名義申請停業登記，原告未曾檢具頂讓資料申請稅籍變更，所主張該期間之營業人為「七里香酒家」，應僅係對外招攬生意之商業名稱變更，其營業登記之商號名稱並未變更，被告以「甲○○○」為漏報銷售額之處罰對象，尚無違誤。又，乙○○為原告之代表人，自熟悉該商號之經營狀況，被告取筆錄所稱每日營業額六、七千元之中數，認定原告每日營業額六、五○○元，據以核定漏稅金額，尚無違法或不當之處，所訴核無可採為由，而予訴願駁回。原告復執陳詞提起再訴願，因無理由而遭駁回。
⑶原告提起行政訴訟，訴稱①原告原經營甲○○○，因生意無法起色，乃將其頂
讓於沈素琴（台中市○○區○○里○○街○○○號六樓之二，Z000000000）並改名為七里香酒家，因更名登記辦理中尚未核准，其營業乃暫以甲○○○之營業登記，續申報營業稅等相關事宜。②被告以警察局筆錄作課徵依據，已違刑事訴訟法證據處罰之原則，並有諸多判例所不採。③原告非七里香酒家實際負責人，不知道生意狀況，是警員不顧酒家生意不好，一再要原告承認高營業額，經多次詢問，警員才作筆錄「每日營業額六、七千元不等」已明確推知營業額每日不同，被告豈可不查明，竟自我解釋成每日營業額六千五百元，據以推算營業額，更無假日休息，荒謬不合理云云。按刑事訴訟法第一五六條規定：「被告之自白，非出於脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」在稽徵實務上，倘稽徵機關案獲談話筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且經調查談話筆錄與事實相符，自亦得採為證據。本案被告原依系爭談話筆錄以乙○○未依法辦理營業登記，擅行在台中市○○路○○○號經營七里香大酒家，而以八十六年十一月二十日中市稅法字第○二二六二七號處分書以乙○○為受處分人補稅裁罰時，乙○○即申請復查，據該申請書載：「二、經查八十五年度本人為經營甲○○○，因業務狀況不佳，致有意更名為『七里香大酒家』，但之後因決定隨時停業，而未辦理名稱變更登記。三、茲檢呈甲○○○八十五、八十六年停止之完稅相關文件影本，請體恤商艱，勿重複課稅。」原告除對主體異議外，對每日營業額並無異議，足證調查筆錄與事實相符，原告訴稱因頂讓他人故不知生意狀況乙節已不攻自破。被告折衷原告所稱每日營業額六、七千元，取中數認定每日營業額六、五○○元，應屬客觀。又，酒家經營型態有輪休而非公休，原處分未予扣除假日，並不違其營業特性。
⑷綜上所述，原告主張無理由，請判決如被告之聲明。
理 由
一、按本件原告就其八十五年營業稅及罰鍰事件提起行政救濟，原以台中市稅捐稽徵處為被告，而行政院八十九年六月十六日台八十九財一七五五七號函，將原財政部各地區國稅局委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自九十二年一月一日起，由各該國稅局自行稽徵，本件業務已由財政部台灣省中區國稅局承接，又本件被告代表人（局長）原為楊重華，業已變更為丙○○，被告並具狀聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許，先予敘明。
二、按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、... 四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或……者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、... 三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第四十三條第一項第四、五款及同法第五十一條第三款所明定。
三、本件原告於八十五年二月十五日至八十五年五月二十一日銷售貨物金額三一四、三四六元，未依法開立統一發票，致漏報銷售額，經台中市稅捐稽徵處於八十五年五月二十一日查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅七八、五八七元，並處所漏稅額五倍之罰鍰三九二、九○○元，依上揭規定，原處分並無違誤。
四、原告起訴主張：原告原經營甲○○○，因生意無法起色，乃將其頂讓於沈素琴並改名為七里香酒家，因更名登記辦理中尚未核准，其營業乃暫以甲○○○之營業登記，續申報營業稅等相關事宜。被告僅以警察局筆錄作為課徵依據，已違刑事訴訟法證據處罰之原則，並有諸多判例所不採。原告既非七里香酒家實際負責人，不知道生意狀況，而作筆錄之員警不顧酒家生意不好，一再要原告承認高營業額，經多次詢問，警員才作筆錄為「每日營業額六、七千元不等」，已明確推知營業額每日不同，被告豈可不查明，逕自解釋成每日營業額六千五百元，據以推算營業額，更無假日休息，荒謬不合理云云。然查：
㈠原告主張經營之甲○○○，已頂讓於沈素琴（台中市○○區○○里○○街○○○
號六樓之二），並改名為七里香酒家，不應為課稅對象乙節，經查系爭違章期間，原告以甲○○○名稱申報營業稅，營利事業地址在台中市○區○○路○○○號，並以乙○○為負責人，有營業稅稅籍資料附原處分卷可稽（見原處分卷第四十六頁）。原告八十六年二月十八日仍以「甲○○○」名義申請停業登記，原告未曾檢具頂讓資料申請稅籍變更，所主張該期間之營業人為「七里香酒家」，應僅係對外招攬生意之商業名稱變更，其營業登記之商號名稱並未變更。又原告於申報八十五年五至六月份營業人銷售額時，負責人姓名處仍書乙○○，並蓋有印章，亦有台中市營業人銷售額與稅額申報書（四○四表）附原處分卷可稽（見原處分卷第三十頁），且台中市稅捐稽徵處以八十六年十一月二十日中市稅法字第○二二六二七號處分書以乙○○為受處分人補稅裁罰時，原告乙○○即申請復查，據該申請書載：「二、經查八十五年度本人為經營甲○○○，因業務狀況不佳，致有意更名為『七里香大酒家』，但之後因決定隨時停業，而未辦理名稱變更登記。三、茲檢呈甲○○○八十五、八十六年停止之完稅相關文件影本，請體恤商艱，勿重複課稅。」（見原處分卷第九頁申請書影本），而原告又不能提出確實證據以資證明甲○○○於系爭違章時間，實際負責人為沈素琴，空言主張，自難採信，被告以「甲○○○」為漏報銷售額之處罰對象，尚無違誤。
㈡被告以筆錄作為課稅唯一依據，且筆錄記明：「每日營業額六、七千元不等」，
已明確推知營業額每不同，被告自行解釋成每日營業額六千五百元，據以推算營業額，更無假日休息，顯不合理云云，惟查，原告負責人於八十五年五月二十一日下午二十二時於台中市警察局第一分局大誠派出所接受調查時自承：自八十五年二月開始經營，每日營業額六、七千元不等，係經其閱讀無誤後始簽名，此有談話筆錄附原處分卷可稽（見原處分卷第一頁），倘稽徵機關案獲談話筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且經調查談話筆錄與事實相符，非不得採為證據，而原告於行政救濟程序中亦不曾為自白非任意情事之抗辯，被告據原告所自承之每日營業額六、七千元，取中數認定每日營業額六、五○○元，應屬客觀。酒家經營型態有輪休而非公休，原處分未予扣除假日，並不違其營業特性，其認事用法及裁量權之行使並無不當。
五、綜上所述，原告主張均非可採，原處分以原告於八十五年二月十五日至八十五年五月二十一日銷售貨物金額三一四、三四六元，未依法開立統一發票，致漏報銷售額，經審理違章成立，核定補徵營業稅七八、五八七元，並處所漏稅額五倍之罰鍰三九二、九○○元，並無違誤，訴願及再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 王 茂 修
法 官 黃 淑 玲法 官 莊 金 昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
法院書記官 林 宜 萱