臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第七一號
原 告 全球海灣國際股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間因食品衞生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十年十二月三日衛署訴字第○九○○○五九○五三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告公司為銷售其所代理之「珍珠精」食品，於民國九十年五月二十一日十二時五分在大樹下廣播電台ＦＭ９０．５頻道三百六十五行節目中刊播「珍珠精」廣告，因其內容宣稱：「促進荷爾蒙、平衡賀爾蒙、補充活性鈣質、預防骨質疏鬆症、增加男性精蟲、性能力」等涉及醫療效能詞句廣告，為台北市萬華區衛生所監錄，函移台中市衛生局辦理，經原告公司坦承該廣告確為其所委播。台中市政府乃以原告違反食品衛生管理法第十九條第二項規定，依同法第三十二條第一項，於九十年七月二十六日以九十府衛食字第○九六九四四號行政處分書，處原告新臺幣二十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）原告係代理日本明治藥科株式會社公司所生產之產品「珍珠精」（或稱珍珠液）之銷售業務，惟原告僅係該產品之中間代理商，其上有進口商，其下有經銷商、零售商，原告向進口商買進該「珍珠精」後，即將該產品批售予經銷商或零售商，由該經銷商或零售商再銷售予其他不特定之消費者，至於經銷商或零售商如何銷售該產品，則非原告所能過問，因原告之業務對象及範圍，僅為經銷商或零售商之批發業務，因此，原告在業務之性質上並無庸為廣告行為，從而，若該產品在市場上有廣告行為，絕對與原告無關。
（二）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起行政訴訟。」「經訴願程序之行政訴訟，以駁回訴願時之原處分機關為被告機關」行政訴訟法第四條第一項、第二十四條第一款分別定有明文。被告機關之處分及行政院衛生署之訴願決定固有所據，但係違法之行政處分及訴願決定，且因原處分科處原告新台幣二十萬元罰鍰損害原告財產上之權利，因而有訴請撤銷之必要，茲敘述理由如下：
１、「食品不得為醫療效能之廣告。接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起二個月，保存委託刊播廣告者之姓名（名稱）、住所、電話、身分證或事業登記證字號等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」食品衛生管理法第十九條第二項、第三項定有明文。又行政院衛生署八十二年十一月十六日衛署藥字第八二七三二三八號函示意旨：「廣告違規部分，應請查明其行為人為何，若屬電台本身疏失，則依說明二處理，若屬經銷商擅自託播，則處罰主體為經銷商，．．．」，因此，對於食品之廣告行為，若有違規而涉及醫療效能者，亦應查明其實際行為人究為何人，而加以處罰。
２、原告僅係「珍珠精」（或稱珍珠液）之代理商，並非經銷商或零售商，並無刊登或託播廣告之必要，已詳如前述。
３、事實上，該「珍珠精」（或稱珍珠液）之產品，係由藝名「文甄」之丙○○小姐（設台北市○○○路○○○號三樓，電話○二─00000000）向原告購買後持以出售予一般消費者，此有陳女之購貨證明（即出貨單）四紙在卷可證，上揭大樹下廣播電台ＦＭ９０．５頻道三百六十五行節目中刊播「珍珠精」廣告，內容宣稱：「促進荷爾蒙、平衡賀爾蒙、補充活性鈣質、預防骨質疏鬆症、增加男性精蟲、性能力」等涉及醫療效能詞句等語，係由「文甄」所託播，與原告無關，此由下列事證可知：
（１）「文甄」或丙○○並非原告公司之員工，更未自原告公司支領任何報酬，且「文甄」辦事處亦與原告公司無任何關係，此可傳訊丙○○小姐到庭為證。
（２）由台北市萬華衛生所監錄或側錄之錄音或錄影帶可知，該則廣告之珍珠精銷售地址、電話及節目主持人口述部分，均與「文甄」有直接關係，而無隻字片語與原告有關，由此即可證明該託播之廣告係由「文甄」所為，且與原告無關，此可向台北市政府萬華衛生所或台中市政府衛生局調閱該側錄之錄音或錄影帶即可證明。
（３）大樹下廣播電台ＦＭ９０．５頻道三百六十五行節目與原告並無任何關係，亦無任何業務往來，原告並無委託該頻道或節目作任何商品之廣告，此可向該頻道或節目函查原告是否有託播之行為或契約及向該頻道或節目函查本件系爭廣告係由何人所託播即明。
（４）原處分機關對上揭事證，本得依其主管機關之身分主動加以查明，並對該廣告之實際託播者「文甄」加以處罰，詎其竟怠於職守，不為查證，逕以原告為替死鬼，實令人難以甘服。
４、按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據」、「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。」行政訴訟法第一百三十三條前段、第一百三十四條分別定有明文。本件系爭行政處分，係以原告之代理人於其訪談內容中自承該廣告為原告所託播等語為唯一依據，原告嗣雖以該代理人之陳述與事實不符而要求更正，並請求調查相關事證以明事實，均為被告機關及訴願機關所不採，並仍執意單憑該原告代理人之不符事實之陳述，做成處分，實屬草率，為此，懇請依上揭法律規定，依職權調查前揭證據，以明真象，並判決如訴之聲明，以維權益。
二、被告主張之理由：
（一）依食品衛生管理法第十九條第二項之規定，食品不得為醫療效能之標示、宣導或廣告。
（二）食品衛生管理法第三十二條第一項規定：違反第十九條第二項規定者，處新台幣二十萬元以上一百萬以下罰鍰，一年內再次違反者，並得吊銷其營業或工廠登記證照。
（三）原告稱絕未在大樹下電台委播其廣告，又稱其僅為中間代理商，且又指出應為藝名「文甄」丙○○小姐所為等云，惟依據台中市衛生局九十年七月二日談話記要中記載，委託人戊○○小姐承認此產品在電台廣告確為該公司所委播。且到局陳述意見時當場並未指出為「文甄」丙○○之行為，又由監錄帶得知「文甄」應為節目主持人，依行政院衛生署七十四年八月三十一日函示，依經驗法則，廠商如無提供資料，．．．應無法憑空捏造．．．宣傳文字，其內容涉及醫療效能，應由廠商連帶負責，依法處辦辦理。
（四）綜上所述，原告違反食品衛生管理法第十九條第二項規定屬實，被告依該法第三十二條之規定處新台幣二十萬元之最低罰鍰，並無不當，請維持原處分，以維法紀。
理 由
一、按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」「違反第十九條第一項規定者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新台幣二十萬以上一百萬元以下罰鍰；．．．。」分別為食品衛生管理法第十九條第二項及第三十二條第一項前段所明定。又行政院衛生署八十八年七月三十一日衛署食字第八八○三七七三五號公告「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」，該表明載：「一、詞句涉及醫藥效能：（一）宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：．．．骨鈣流失、壯陽、強精．．．」。
二、本件台北市萬華區衛生所於九十年五月二十一日十二時五分在大樹下廣播電台ＦＭ９０．５頻道三百六十五行節目中監錄到「珍珠精」廣告，其內容宣稱：「促進荷爾蒙、平衡賀爾蒙、補充活性鈣質、預防骨質疏鬆症、增加男性精蟲、性能力」等涉及醫療效能詞句，該廣告同時宣播「要購買『珍珠精』產品，請洽電話00000000」，嗣查得該電話裝設地址為台北市○○區○○○路○○○號三樓，經台北市大同區衛生所前往訪查結果，該址為立群服裝工作室，而該工作室自稱丙○○者僅表示，其是受台北市○○區○○路二段二一五號三樓「珍珠精公司」楊小姐之委託接聽電話。該衛生所乃於九十年六月二十六日派人將約談文書送達該公司，經該公司楊雅閔在送達證書上簽註：「公司營業地址在台中市○○路○○○號四樓，負責人不在現場。」渠並表示台北市○○路的地址是該公司台北的聯絡處，該公司負責人為謝月玲（後變更為甲○○）。該衛生所乃取消約談，將全案函移台中市衛生局辦理等情，有「台北市萬華區有線電視暨電台違規廣告監錄查報」表、台北市政府衛生局九十年六月十三日北市衛七字第九○二二六三八九○○號函及台北市大同區衛生所九十年六月二十一日北市同衛二字第九○六○二四三七○○號函、送達證書、食品衛生檢查輔導工作報告表（丙○○及楊雅閔各一份）、九十年六月二十七日北市同衛二字第九○六○二五九六○○號函在卷可稽。嗣經台中市衛生局於九十年七月十二日約談原告公司負責人，經該公司委託其經理戊○○代表接受訪談，戊○○坦承「此產品電台廣告確為本公司所委播，而本公司因創業不久，不諳此規定，以致違規，請從輕發落，加上經濟不景氣，繳納罰鍰有困難，擬請以分期付繳（款）方式繳納，不勝感激。另該產品涉及誇大與療效部分之廣播，目前已停播，亦已與電台業者簽訂協議書，今後有關涉及違反食品衛生法及健康食品法部分，概由業者負全責。」等語，亦有委託書及台中市衛生局談話記要附卷足憑，被告機關乃以原告違反食品衛生管理法第十九條第二項規定，依同法第三十二條第一項處以系爭罰鍰。
三、經查，受原告公司當時負責人謝月玲委託，於前開日期接受台中市衛生局訪談，即原告公司經理戊○○在本訴訟程序，仍受任為原告公司之訴訟代理人，其於本院受命法官行準備程序時陳述稱：伊為原告公司唯一之業務經理，如原告公司託播廣告，亦是其業務範圍，台北市○○路○段○○○號三樓乃原告公司在台北之業務聯絡處所，楊小姐楊雅閔即為該址負責聯絡人員，其為公司人員，有支領公司薪資等語。是戊○○既為原告公司唯一之業務經理，且託播廣告亦為其負責業務之一，對系爭廣告受託業者（含頻道）、刊播內容及時段自知之甚詳。參以本件從台北市萬華區衛生所監錄到系爭「珍珠精」上述內容廣告，歷經查證「丙○○」，該丙○○陳述伊於前開立群服裝工作室地址「被珍珠精公司委託接聽電話」、楊雅閔陳述「台北市○○路○段○○○號三樓為原告公司台北辦事處」「（原告）公司地址在台中市」，迄原告公司業務經理戊○○受託代表公司接受訪談，戊○○即為如上內容之陳述。若系爭廣告非原告公司所委播，戊○○當不會予以承認，亦不致表示，因該公司創業不久，不諳此規定，以致違規，請從輕發落，加上經濟不景氣，繳鈉鍰金有困難，請求能夠以分期付款方式繳納等情；又該談話記要末詳載「右列談話記要經被約談人詳閱無誤後始簽名蓋章」等語，足見該談話記要所載內容均與事實相符。綜上所述，原告違規事證明確，被告機關依首揭規定處最低之罰鍰新台幣二十萬元，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴訟意旨主張其僅為系爭產品之中間代理商，在業務之性質上無庸為廣告行為，系爭廣告乃原告客戶藝名「文甄」之丙○○所為，請求通知其到庭作證，並向台北市政府萬華區衛生所或台中市政府衛生局調閱該側錄之錄音或錄影帶，及向前述頻道或節目函查原告是否有託播之行為或契約，並向該頻道或節目函查系爭廣告係由何人託播云云，揆諸上開說明，核無必要；另原告訴訟代理人戊○○於本院前述準備程序所稱，系爭廣告乃其客戶「文甄」向原告公司購貨後自行購買時段播放，有出貨單可查，台中市衛生局談話記要伊因經驗不足，未詳細閱覽就加以簽名，該記要所載與實情不符等情，顯屬事後規避之詞，不足採信。從而原告之訴並無理由，應予駁回。
四、本件係撤銷訴訟，當事人兩造於言詞辯論期日無正當理由均不到場，爰依職權調查事實，不經言詞辯論，逕為判決。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第一百九十四條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 簡 朝 振
法 官 林 秋 華法 官 胡 國 棟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
法院書記官 蔡 騰 德