臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第七六一號
原 告 甲○○被 告 臺灣省苗栗縣選舉委員會代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間因公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國九十一年九月三日九一年中選訴字第○二五號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告於九十一年四月二十二日向苗栗縣竹南鎮選務作業中心登記參選該鎮第十七屆佳興里里長，經被告機關依規定查證候選人消極資格結果，查悉原告曾犯公職人員選舉罷免法（以下簡稱選罷法）第九十條之一第一項之罪，業於八十八年一月十三日經台灣高等法院八十六年上訴字第一四六一號判決確定，應執行有期徒刑二年，緩刑五年，褫奪公權五年確定，尚在緩刑期間，核有選罷法第三十四條第三款情事，乃依台灣省選舉委員會九十一年五月二十一日省選一字第○九一○一○二六八九○號函釋「‧‧‧依中央選舉委員會八十六年十二月十日八十六中選法字第七四一三九號函釋，關於曾犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，經判處有期徒刑，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，仍有公職人員選舉罷免法第三十四條第三款規定之適用，即不得登記為公職候選人，案內竹南鎮佳興里里長候選人甲○○，雖緩刑五年（八十八年三月四日確定），於緩刑期間內仍不得登記為公職候選人」等語，於九十一年五月二十二日第二一五次委員會議決議原告不得登記為候選人，並以九十一年五月二十二日苗縣選一字第○九一○九○○八一九號函載明上情，函由苗栗縣竹南鎮選務作業中心以九十一年五月二十二日苗竹鎮民字第○九一○○○七六八二號函轉知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告機關應賠償原告新台幣（下同）貳佰貳拾伍萬陸仟貳佰柒拾元及自九十一年八月一日起至清償日止按年息百分之五之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴及追加之訴。
參、兩造之爭點：曾犯選罷法第九十條之一第一項：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金」之罪，經判刑確定，是否與選罷法第三十四條第三款規定：曾犯刑法第一百四十四條「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金」之罪，經判刑確定者之規定相符，不得登記為候選人。
一、原告主張之理由：
（一）按中華民國憲法第十七條參政權規定：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」乃係憲法明文保障人民參政權之規定，依中央法規標準法第五條明文，關於人民之權利應以法律定之，而同法第六條亦規定：「應以法律規定之事項不得以命令定之」，又選罷法第三十四條規定：「有左列情事之一者，不得登記為候選人：１、動員戡亂時期終止後曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定者。２、曾犯貪污罪，經判刑確定者。３、曾犯刑法第一百四十二條、第一百四十四條之罪，經判刑確定者。４、犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。５、受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢者。６、受破產宣告確定，尚未復權者。７、依法停止任用或受休職處分，尚未期滿者。８、褫奪公權，尚未復權者。９、受禁治產宣告，尚未撤銷者。」據此，原告依上揭法理所揭櫫之明文依法具憲法所賦予及保障之參政權，而參政權係攸關人民權利之事項，應以法律定之，自不能以行政命令處分或函釋剝奪上揭原告權利，此乃依法行政之圭臬，合先敘明。
（二）惟中央選舉委員會於民國九十一年九月三日中選法字第○九一○○○○六九一○號函，就關於曾犯選罷法第九十條之一而經判處有期徒刑，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，是否適用公職人員選舉罷免法第三十四條第三款疑義乙案？經其函釋：「按犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪經判處有期徒刑確定者，仍有公職人員選舉罷免法第三十四條第三款規定之適用，至犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備犯者，則屬公職人員選舉罷免法第三十四條第四款範疇」，上揭函釋違反前揭憲法及法規規定，而生原告有選罷法第三十四條第三款適用之結論，令原告甚感駭異！蓋以行政命令或函釋即可剝奪原告參選登記資格，顯然於法不合。
（三）本件苗栗縣第十七屆鄉鎮市民代表暨村里長選舉候選人申請登記須知第一條第
（三）項定有：曾犯刑法第一百四十二條、第一百四十四條或『公職人員選舉罷免法九十條之一第一項之罪』，經判刑確定者。惟上揭之明文顯與公職人員選舉罷免法第三十四條所規定之明文，其內容並不相同，而本案被告苗栗縣選舉委員會擅自將違反選罷法第九十條之一之罪，列舉於上揭申請登記須知內，無啻係自行創設法律！易言之，即以行政命令創設原本法律並未有之規定！據此足稽，苗栗縣選舉委員會違法在先，然其亦應於原告參選登記時，於資格審查中，明確告知原告具有參選消極資格，而不應受理原告之參選登記，並應依規予以退件，如此，則原告得事前預知而另覓其他候選人員參選，惟苗栗縣選舉委員會竟准原告參選登記在先，嗣竟以前揭法律並未有之明文，片面指陳本案原告不符登記參選資格，嗣竟以片面之行政命令撤銷原告本屆參選資格，惟是時已屆申請登記之截止日期（即九十一年四月二十一日起至四月二十五日止為登記日期），據此，本案被告苗栗縣選舉委員會顯然疏未於資格審查中預先告知而准原告參選登記嗣竟撤銷原告參選資格，是舉顯然疏虞！亦違依法行政原則。再者，本屆選舉申請登記為候選人之日期為九十一年四月二十一日至四月二十五日止，由欲參選之候選人向竹南鎮公所選務作業中心申請登記，本案竹南鎮公所於受理原告申請登記為竹南鎮佳興里里長候選人時，並未依上揭申請登記須知為消極資格之審核！且於受理原告申請登記收件表示無虞後，竟於九十一年五月二十二日始由被告苗栗縣選舉委員會函知原告片面撤銷原告本屆參選資格！是舉，無疑係圖利同選區另一佳興里里長候選人解萬安得一人參選一人當選！使原告喪失參選權利，被告未依其申請登記須知審核已違法在先，嗣竟以創設之列舉規定撤銷原告參選資格在後！依法治國家依法行政原則，被告違法之行政處分，顯然損及原告權益至深且鉅，如不予匡正，顯不符人民信賴保護及行政機關禁止濫權之行政法理。
（四）行政機關之行政處分應秉公平、公正、公開之依法行政原則，此於本案苗栗縣第十七屆鄉鎮民代表暨里長選舉中亦然，易言之，被告苗栗縣選舉委員會及竹南鎮公所於本屆選舉中，對其他登記參選候選人之資格審查應無不同，即選罷法第三十四條所列舉之一至九款不得登記為候選人之列舉規定，於本屆參選登記之候選人中應全體適用方符法制，詎本屆苗栗縣竹南鎮聖福里里長候選人謝清順因犯貪污治罪條例，於九十一年四月八日經台灣苗栗地方法院判決確定，依前揭苗栗縣第十七屆鄉鎮市民代表暨村里長選舉候選人申請登記須知所示，候選人申請登記須知及選罷法第三十四條第一項第二款之明文，該謝員並不符參選資格，惟被告等竟准謝清順參選登記，據此，本案被告苗栗縣選舉委員會與竹南鎮公所對本屆里長候選人之參選登記之消極資格，顯然有差別待遇！並不公允！蓋被告苗栗縣選舉委員會及竹南鎮公所就原告與謝清順之參選登記資格竟然予以分別看待，甚而自創法律臚列原本不在選罷法第三十四條第一項第三款之明文中，違法多予列明違反『公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪』，卻未就全體候選人一體適用，獨就本案原告之參選資格作限制，甚而違法准許本屆竹南鎮聖福里里長候選人謝清順登記為該里里長候選人，如此顯然不合依法行政公平、公正、公開之原則，據此，本案被告之重大違法有三：其一、擅自創設法律限制本案原告之參選資格；其二、受理登記作業程序有明顯及重大之瑕疵，依其上揭申請登記須知既不應准許原告登記，卻又違法受理原告參選登記，且遲至登記日截止後之九十一年五月二十二日始片面決議函告撤銷原告參選資格；其三、未予公平作審查導致不得參選者竟可參選！厚此薄彼差別待遇，致坐令原告參政權平白受損！上揭被告行政處分之違法及疏漏！顯然足堪歸責及非議！自應將其行政處分依法撤銷方符法制。
（五）原告雖涉違反選罷法第九十條之一第一項所規定之案件，惟同法第三十四條第三款，並未列舉違反上揭規定（即同法第九十條之一第一項），不得登記為候選人，據此同法第九十條之一第一項之刑罰乃係特別刑法與普通刑法第一百四十四條，係屬不同之法規，此由其二者一為特別刑法一為普通刑法；條款內容不同，法規名稱不同，適用刑罰內容不同，制定之立法意旨亦全然迥異，足稽，上揭二法規，並不能等同視之，易言之，中央選舉委員會八十六年中選法字第七四一三九號函釋將上揭二法規等同視之，而率予援用違反選罷法第九十條之一，即係犯刑法第一百四十四條，明顯牴觸憲法及中央法規標準法，如行政機關之函釋可採？則果爾，以行政函釋片面適用原選罷第三十四條所列舉之第三款，即係以行政函釋取代法規內容，而生原告不得參選登記之結論，於法而言，至屬荒唐無稽！
（六）原告因違反選罷法第九十條之一之規定，惟經判決緩刑五年確定在案，而所謂緩刑之法意係主、從刑均緩其執行，揆諸吾國緩刑之立法例，係採罪刑消滅之精神，原告之緩刑宣告在未依法撒銷前，與未曾犯罪無異，前揭中央選舉委員會之函釋，顯違依法行政信賴保護及禁反言之行政原則，而遽謂原告不符本屆登記參選之資格，然本諸罪刑法定主義之原則，刑罰之援用當以法律所明文規定者為限，如以行政命令或函釋擴張解釋即率予援用，顯已違反罪刑法定原則，以依法行政之法理，設若行政機關得以函令自設法規而擴大原法規所未明文之內容，而限制原告之參選登記權利，自有行政、立法統歸行政機關獨大之非議！而上揭函釋顯違法制體系，蓋原告之信賴應予保護，審酌憲法所明文之參政權，行政機關之函釋，不應超越憲法之位階，而攸關人民權利之事項應以法律定之，行政函釋之內容豈能創設法律！以依法行政原則，行政機關函釋之內容不能違反比例原則（禁止過分原則），易言之，應由立法予以實現之內容，不能以行政機關之函釋來自創法律內容，如放任甚或恣意行政機關得以函釋來創設法律，顯違行政禁止恣意原則，此乃依法行政所應遵循之基本原則。
（七）再者，就法之安定性原則以觀，行政機關之裁量，如涉及人民基本權利，應於法律所規範之範疇內，如法律規範之內容並無授權行政機關依客觀、具體之情狀，得以「空白法規」之方式由行政機關填補其規範內容，行政機關自不得援「空白法規」之例，任意以行政函釋來代替法律，易言之，選罷法第三十四條之立法例，並非「空白法規」，而係以列舉之方式明示參選登記之消極資格，在未經立法程序修法或另訂補充規範前，任何行政機關均不能牴觸憲法及法律，遑論本案得以函釋來代替法律，從而，在選罷法第三十四條未將同法第九十條之一，亦增補其內前，不得將選罷法第九十條之一與刑法第一百四十四條等同視之，蓋選罷法之規定係採「列舉」規定而非「例示」規定，該條款亦不屬「空白法規」之形式，據此，本件行政機關遽以函釋剝奪原告參選資格，顯然不具法規授權依據，明顯且重大違法及違憲！自不具法效且不能拘束原告。第按法治行政之基本原則，乃行政權之行使，須嚴格依法執行，不得與法規發生牴觸，而法規限制原則於消極方面，係指非有法規依據，不得課人民以義務或侵害其權利，而法規授權原則，即法規授權行政機關為自由裁量時，須受法規之羈束，否則即構成違法，惟法律裁量須於法律要件具備後，始能判斷，是項法律要件之裁量，亦應受依法執行原則之拘束，詎本件被告機關竟仍執陳詞恣意擴張甚至以函釋認定本件原告不具公職人員選舉之資格，認事用法顯有可議，自失法據。
（八）第查，本案原告擔任竹南鎮山佳里里長已有四屆，計十六年，原告於歷次參選中均依相關法規登記參選本屆公職人員里長選舉，並無選罷法三十四條所列舉之規定，於法應不具參選消極資格，本於法治國家三權分立之法源，未予列舉之規定，自不能以函釋率予以自創而拘束原告本屆參選登記資格，本案被告等違法之行政處分明顯且重大違背法令，自應依法撤銷，方符法治，此乃法理所當然。而原告長期服務選民，已連續四屆，深獲里民肯定及愛戴，今因被告等行政機關之違誤！致使原告喪失服務鄉民之機會！實令原告甚為難堪！亦對苗栗縣竹南鎮佳興里里民百般愧歉，內心之義憤罄竹難書！為匡導本案被告等行政機關濫權枉法！懇請鈞院惠予依法撤銷被告本案違法之行政處分。
（九）末查，原告早自七十五年六月起即登記競選並擔任第十三屆苗栗縣竹南鎮山佳里里長，而該次選舉由原告與另一候選人蔡坤競選，惟選舉結果由原告以一千四百餘票領先另一候選人蔡坤之六百餘票多出八百餘票而告當選；嗣原告於七十九年競選因同額競選（即僅原告一人參選），由原告當選；於八十四年六月則由原告與另二候選人姚陳秀蘭、林晨耀競選，該次選舉原告以一千三百餘票當選，而另二名候選人二人合計僅得九百餘票；於八十八年六月競選時，則由原告以同額參選而當選，接續則為本次選舉，據此足稽，原告平素深耕基層服務里民，深得里民愛戴，本屆連任第五屆之勝選機會相當濃厚，詎竟因資格問題遭撤銷參選登記資格，實令原告甚感駭異不能接受！是舉被告等不啻圖利本屆另一參選之候選人解萬安得同額競選（即一人登記參選一人當選），而獨厚該候選人卻損及原告為民服務之契機，於此實難謂合乎衡平！？且被告遲至九十一年五月二十二日始以片面函告撤銷原告本屆里長參選之資格，實令原告扼腕氣結！為此併依行政訴訟法第七條及第八條（第二項）規定，追加請求損害賠償之訴。茲將本件原告請求之數額臚列於次：
１、因本件選舉原告選務中心所須之競選文宣如帽子、廣告旗幟、廣告看板、貼紙、噴畫、拜訪卡、請柬、廣告噴畫帆、看板、廣告帆布等，計支付新台幣（下同）九萬六千二百七十元，此有支付之相關證明附卷可稽。又依被告苗栗縣選舉委員會所訂之申請登記須知第十二頁所列明，竹南鎮佳興里之競選經費最高限額為九萬八千元，原告之上揭競選經費並未超出該規定限額，此部分原告自得請求。
２、依地方制度法第五條第四項規定：「村（里）設村（里）辦公處」。而按九十一年相關地方自治之規定全國里辦公處事務費，台灣省部分每里辦公處事務費均訂為每月為四萬五千元，則里長任期為四年，被告即應給付原告二百一十六萬元之里辦公處事務費（即45×12=54；54×4=216）。右揭原告之支出及損失合計為二百二十五萬六千二百七十元及自本屆里長當選公告之日（即九十一年八月一日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，原告自得依法訴請被告給付。
（十）綜上所述，請判決如訴之聲明，俾維原告合法權益並匡法制。
二、被告主張之理由：
（一）查人民有選舉、罷免、創制、複決及應考試、服公職之權，此為憲法第十七條、第十八條所明定人民之權利，依法應予保障，是以政府制定公職人員選舉罷免法，對於選舉權的行使，選舉制度的建立，選舉法制的完備，樹立了良好基礎及有明確之規範。選舉為實踐民主政治方法之一，而選舉品質的提升，有賴選民之理性參與，候選人的守法節約，選務及司法機關的公正執法，方能使民主政治發展更為精進。又選舉與國家政治有重大關係，洵應以純潔、安全為要義，對於各種誘惑及強暴者均皆有罰，是以刑法第六章及選罷法第五章定有妨害投票罪及妨害選舉罷免處罰專章條文，以維護選舉的公平競爭與選舉秩序的和諧。其為達選舉之純潔性與神聖性，對於參與選舉之候選人資格有一定之限制，即所謂候選人之積極資格及消極資格，積極資格部分，因與本案尚無關連，不另贅述。至消極資格方面則有較為嚴格之規定，其規定於公職人員選舉罷免法第三十四條、第三十五條及組織犯罪防制條例第十三條，其係以法律適度規範候選人參選資格，初期達成政治清明與選務公平的目標。
（二）次按刑法第一百四十四條，係對投票行賄罪之處罰，其於選罷法第九十條之一亦有相同之處罰規定，其相較於刑法第一百四十四條，除對預備犯之處罰及鼓勵自首、自白者之減輕或免除其刑有較為周密規定外，其在併科罰金部分有顯著的提高，其作用在於端正選風，遏止不良選舉行為。依中央法規標準法第十六條：「法規對其他法規之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。．．．」，即特別法優於普通法之適用原則。
（三）查原告於九十一年四月二十二日向苗栗縣竹南鎮選務作業中心登記參選該鎮佳興里里長，被告依據「公職人員選舉候選人消極資格查證原則」向有關機關查證候選人消極資格，據台灣苗栗地方法院刑案資料查註紀錄表所示，原告因觸犯選罷法第九十條之一第一項之罪，業於八十八年一月十三日經台灣高等法院八十六年上訴字第一四六一號判決確定，應執行有期徒刑二年，緩刑五年，褫奪公權五年，並於八十八年三月四日結案，目前，原告尚在緩刑期間。
（四）有關觸犯選罷法第九十條之一第一項之罪，經判處有期徒刑，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，是否適用選罷法第三十四第三款之疑義，中央選舉委員會己於八十六年十二月十日八十六中選法字第七四一三九號函釋有其適用，並經台灣省選舉委員會八十六年十二月十八日八六省選四字第五一六六函轉在案。復查被告於九十年五月十六日召開第二一四次委員會議審定候選人資格時，接獲原告陳情要求釋示參加公職人選舉候選人之消極資格，被告為期慎重，特函台灣省選舉委員會請釋，並經台灣省選舉委員會九十一年五月二十一日省選一字第○九一○一○二六八九○號函復：「關於曾犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，經判處有期徒刑，同時受褫奪公權及緩刑之宣告，仍有公職人員選舉罷免法第三十四條第三款規定之適用，即不得登記為候選人，案內竹南鎮佳興里里長候選人甲○○，雖緩刑五年（八十八年三月四日確定），於在緩刑期間仍不得登記為公職候選人。」是以，原告之參選資格已不合規定，嗣提送被告九十一年五月二十二日第二一五次委員會議決議不得登記為候選人，並經被告於九十一年五月二十二日苗縣選一字第○九一○九○○八一九號函通知竹南鎮選務作業中心轉知原告在案。
（五）依據選罷法第四十五條之四第一項規定：「自選舉公告之日起，至投票日後三十日內，候選人所支付與競選活動有關之競選經費，於第四十五條之一規定最高限額內，減除接受捐贈，得於申報所得稅時作為當年度列舉扣除額。」原告之參選資格經被告九十一年五月二十二日第二一五次委員會議決議不得登記為候選人，既然原告未具有候選人之資格，其所支付與競選有關之各項費用不能作為求償之依據。另原告所提按九十一年相關地方自治之規定全國里辦公處事務費，臺灣省部分每里辦公處事務費均訂為每月新臺幣四萬五千元整，則里長任期為四年，故而，被告應給付原告二百一十六萬元之里辦公費乙節。本案並無證據顯示原告必然當選，更不能作為求償之依據。
（六）至於原告稱苗栗縣竹南鎮聖福里第十七屆里長候選人謝清順因犯貪污治罪條例，為何被告仍准予登記乙節。查被告辦理各項選舉均秉公平、公開、公正之依法行政原則，謝清順於九十一年四月二十二日向竹南鎮選務作業中心申請登記為候選人，竹南鎮選務作業中心於九十一年四月二十五日苗竹鎮民字第0910006271號函請臺灣苗栗地方法院查證其消極資格，並經臺灣苗栗地方法院九十一年五月七日（九一）苗院月文字第12538號函復：「臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所記載謝清順君所觸犯之貪污罪【進行中】」。「進行中」即表示尚未定讞，並未影響其候選人之資格。又依選罷法第三十六條規定：「候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有左列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第一百零三條之一規定提起當選無效之訴：一、．．．二、有第三十四條或第三十五條第一項、第二項之情事者。」本次選舉謝清順並未當選。綜上結論，本案原告之訴應屬無理由，請予駁回。
理 由
一、本件原告於訴狀送達後，追加提起損害賠償之訴，核其追加之訴與撤銷之訴請求之基礎相同，所提追加之訴，本院認為適當，應予准許，合先敘明。
二、按「有左列情事之一者，不得登記為候選人：‧‧‧三、曾犯刑法第一百四十二條、第一百四十四條之罪，經判刑確定者。」公職人員選舉罷免法（以下稱選罷法）第三十四條第三款定有明文。次按刑法第一百四十四條規定：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。」選罷法第九十條之一第一項亦規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。」以上兩法律條文，均係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，為構成要件，而有法規競合情形。所謂「法規競合」，係指單一犯罪行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，而有數種法條競合適用，法官只能選擇適用一個最適當之法條，作為單純一罪或實質上一罪予以論處之謂。因之，法規競合，純屬單純一罪或實質上一罪之法律適用問題，因其係在數個法條相競合中，選擇最適當之其中一條適用之而排除其他各法條之適用，故又稱為法條競合或法律競合。法規競合時，究應如何選擇其中最適當之法條而為適用，應依法律之適用原則處理之：（一）重法優於輕法：一個犯罪行為，同時有兩種法律規範處罰時，不論何種法律，均應適用處罰較重之法律予以論處。（二）特別法優於普通法：一個犯罪行為，同時有特別法及普通法兩種法律規範處罰時，除普通法較特別法處罰為重時，應依前述重法優於輕法之原則而為適用者外，應依特別法優於普通法之適用原則，適用特別法處罰之。中央法規標準法第十六條即規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」至刑之輕重，刑法第三十五條規定：「主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之（按即依序為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。除前兩項規定外，刑之重輕參酌前二項標準定之。不能依前二項標準定之者，依犯罪情節定之。」是犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使」構成要件之罪時，因與上開兩條文之犯罪構成要件相符，而有該兩種法條競合適用，依前述法條競合適用原則，亦即適用「重法優於輕法」、「特別法優於普通法」結果，選罷法第九十條之一第一項其法定刑較刑法第一百四十四條為重（併科罰金部分數額較多），且為刑法第一百四十四條之特別法，自應優先適用選罷法第九十條之一第一項處斷。從而曾犯選罷法第九十條之一第一項之罪，經判刑確定者，即有同法第三十四條第三款規定，不得登記為候選人（候選人之消極資格）之適用。又刑法第七十四條、第七十六條依序規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：‧‧‧。」「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」依上兩條文規定，可知緩刑之期間，自裁判確定之日起算，故所謂緩刑期滿，乃指自宣告緩刑之案件判決確定之日起算，至判決所宣告之緩刑期間已經屆滿者而言。另「公務員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。」「考試法第八條第一項第二款及公務人員任用法第十七條第二款所列情事，均屬本院釋字第五十六號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。」司法院釋字第五十六及六十六號分別解釋在案（按現行公務人員考試法第七條規定「中華民國國民，年滿十八歲，具有本法所定應考資格者，得應本法之考試。但有下列各款情事之一者，不得應考：一、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。二、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。三、褫奪公權尚未復權者。四、受禁治產宣告，尚未撤銷者。依法停止任用者，經公務人員考試錄取，於依法停止任用期間仍不得分發（配）任用為公務人員。」現行公務人員任用法第二十八條第一項規定「有左列情事之一者，不得任用為公務人員：一、未具或喪失中華民國國籍者。二、具中華民國國籍兼具外國國籍者。但其他法律另有規定者，不在此限。三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。六、依法停止任用者。七、褫奪公權尚未復權者。八、受禁治產宣告，尚未撤銷者。九、經合格醫師證明有精神疾病者。」）揆諸司法院上開解釋意旨，候選人曾犯選罷法第三十四條第三款規定之罪（含構成要件相同依重法優於輕法及特別法優於普通法結果，適用選罷法第九十條之一第一項之罪）經判刑確定，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得登記為候選人。
三、經查，原告於九十一年四月二十二日向苗栗縣竹南鎮選務作業中心登記參選該鎮第十七屆佳興里里長，惟原告曾犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪，經台灣高等法院於八十八年一月十三日以八十六年度上訴字第一四六一號判處有期徒刑二年，緩刑五年，褫奪公權五年，並於八十八年三月四日確定，目前原告尚在緩刑期間之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及前開刑事判決在卷可稽。依據上述說明，自不得登記為候選人。被告機關所為處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告主張選罷法第三十四條第三款乃列舉規定，非例示規定，犯選罷法第九十條之一第一項之罪，不等同於選罷法第三十四條第三款規定之「曾犯刑法第一百四十四條之罪」，原告所犯者為選罷法第九十條之一第一項之罪，不具備候選人之消極資格，自得登記系爭選舉為候選人，參加競選；又縱認原告具有消極參選資格，被告亦應先予退件，讓原告另覓候選人參選等情，核無可採。其訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。原告撤銷之訴既應駁回，則追加請求被告賠償損害部分，即失所依據，應併駁回之。
四、兩造其餘主張，均不影響本件判決之結果，無庸逐一論究，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 胡 國 棟
法 官 王 德 麟法 官 林 秋 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
法院書記官 蔡 騰 德