臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第七七一號
原 告 財團法人中央營建技術顧問研究社代 表 人 甲○○訴訟代理人 吳志清 律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年十月十一日訴九一一○○採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原處分（被告九十年九月十五日九○武觀字二一五一號函及九十一年二月二十三日武觀字0000000000號函）及審議判斷均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告承攬被告之「武陵第二國民賓館新館興建工程規劃設計及監造服務」採購案，因被告以原告有可歸責之事由，致設計作業逾天數達九十一天，延誤履約期限，情節重大，符合民國九十一年二月六日修正公布前之政府採購法第一百零一條第十一款情節，於九十年九月十五日以九○武觀字二一五一號函，限期文到七日內提出異議，否則將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。經原告提出異議，被告以九十一年二月二十三日武觀字0000000000號函復異議處理結果，原告仍有不服，提出申訴遭駁回，遂提行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：審議判斷及原處分（九十年九月十五日九○武觀字二一五一號函及九十一年二月二十三日武觀字0000000000號函）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、本件於八十九年二月一日之第一次變更設計不能使用，造成系爭工程八十九年六月二十九日全面停工之原因，係施工所在基地北側地形陡峻，高低落差鉅達八公尺，無法配置設計之建物；而原告辦理變更設計所依據之地形測量圖內，該部分基地屬於緩坡地形，未見陡峻情況；故第一次變更設計圖說無法使用，係因地形測量圖錯誤所致者。是原告就第一次變更設計圖說無法使用，而須再行變更設計所造成之工程遲延，是否應負責任，即應以原告就該地形測量圖之錯誤，有無可歸責之事由為斷。依兩造間委任契約書第三條第二款約定，被告應「提供合法及正確之土地資料」，地形測量圖係關於基地高低起伏等形狀之測量成果，自屬該條款所稱之土地資料；故地形測量圖之內容如有錯誤，即應認被告未提供正確之土地資料，違反上開約定。則由此所生停工情事，自應歸責於被告未履行委任契約第三條第二款所定提供正確土地資料義務之違約行為，而不能以之令原告擔負遲延責任。況兩造間八十九年七月二十七日就系爭工程舉開之現地會勘及工程檢討會曾達成「全案變更後之工程預算書圖，限於八十九年九月十五日前完成送審，逾期計罰」之協議。此項協議，既重新約定原告提出工程預算圖說之期限，並定明逾期計罰，別無保留，則在該重新約定之期限即八十九年九月十五日以前，當無逾期履約之遲延責任可言。
二、按內政部八十九年三月三日以台八九內營字第八九八二六二號函，指示各市縣政府要求建築物起造人按照九二一地震後提高之建築物耐震係數，作為建築結構設計基準，其已核發建造執照者，並應勸導就建築物之結構系統重行檢討，變更設計；並表示因此所增施工期間，准予展延。本件系爭建築工程縱未發生因地形不符而停工情事，亦有依上開內政部函示重新檢討結構系統之必要；既因地形不符辦理第二次變更設計，自應廢棄原有設計圖說，而另以修正後建築物耐震係數為依據，全盤重新設計。兩造間八十九年七月二十七日工程檢討會，決議將第二次變更設計完成期限訂為八十九年九月十五日者，即係參酌結構系統按提高後耐震係數全盤重新設計因素之結果，是本件原告履約是否遲延，自應以上開八十九年七月二十七日工程檢討會協議變更之期限即八十九年九月十五日為準。原告就第二次變更設計工程預算書圖於八十九年九月二十四日提交被告審查，較諸前開更新約定期限雖有九日之差，惟係因被告於八十九年八月十日及二十八日兩次會議，就原有指示為變更及追加，項目繁多、範圍廣泛，原告前此完成之設計圖說，均須廢棄重作；而被告為上開指示時，距開始辦理第二次變更設計之八十九年七月二十七日，已逾三十日，於此情形，原告交付圖說延緩九日，衡諸被告變更指示之時間及內容，實屬必要，參照兩造間第一次變更設計委任附約第五點關於「各項設計審查所需時間，依作業所需時間另予核計．．．若有修改應視實際需要展延」約定之意旨，應不能列計原告履約遲延時間。嗣後被告就原告提出之第二次變更設計工程預算書圖，於八十九年九月二十四日審查結果，指示再作部分修正，並限八十九年十月十一日完成。被告於同年十月十六日將完成之工程預算書圖交付被告，雖較被告所定修正期限遲延五日，惟係因被告指示修正之項目眾多，牽連廣泛所致。縱認原告對之應負履約遲延責任，依其遲延期間僅有五日之情形，與修正前政府採購法第一百零一條第十一款所定情節重大者，實不相當。
三、另原告就系爭採購案遲延違約處罰之民事法律關係部分，曾向行政院公共工程委員會申請調解，該調解事件調解會議亦認兩造就第二次變更設計預算書圖之交付日期，既經合意更定，則在更定後之日期即八十九年九月十五日以前，即無履約遲延問題，另八十九年九月十六日至二十四日之九日期間，則係因被告變更指示所需增加之期間，亦不屬遲延；因而提出以八十九年十月十二日至十六日計五日，作為原告履約遲延期間之和解方案。此項調解建議雖未獲被告同意而不能成立，惟該建議所記載之事實及理由，亦值參酌，併予陳明。
四、至審議判斷以被告所為原告遲延九十一日之認定，「在申訴廠商未依其他救濟程序獲得變更確定前，仍應維持之」為理由，而作駁回申訴之判斷者，則與政府採購法第八十三條以審議判斷視為訴願決定規定之意旨相違背；因受理訴願機關就其決定所基之事實，原應本於職權或依申請自行調查審認（訴願法第六十七條參照），採購異議申訴審議判斷既視同訴願決定，則審議判斷機關就申訴事件所涉之事實，自亦應加以調查審認，而不得以申訴人主張之事實，未經其他救濟程序審認確定為由，即不予斟酌。更況，本件審議判斷此項見解若屬可採，則被告就其所謂原告履約遲延九十一日之事實，原告提出異議後，亦未經法院確定判決確認，乃又許其以之為原告違反政府採購法上開條款之認定基礎，矛盾之情，至為顯然。
貳、被告答辯意旨略以：
一、被告於八十四年六月二十九日委由原告辦理本工程規劃、設計及監造事宜，於委任契約書簽訂即隨契約附上本工程興建基地五百分之一地形圖影本乙份。因本工程建築基地內發現七家灣文化遺址，故被告依約與原告辦理本工程第一次變更設計、監造委任附約書，並在同一基地上重新規劃、設計。被告為尊重設計單位要求，亦編列預算委由原告推薦之測量公司對變更所使用建築基地再行測量，並將成果報告書函送原告審核，亦經其會勘查核完竣，請准予備查在案。
二、原告既為本工程執行規劃、設計與監造，又有原委任契約書所附地形圖，並於同一基地內由原告提出測量作業，復又經會勘查核無誤，實不得推諉予測量作業所誤，以規避應盡之責任，且設計單位展開設計前，本應就業主所提測量資料至現地查核無誤後再作業，此為工程慣例；另依建築師法第十六、十七、十八條立法精神，原告實末依委任契約盡專業之責造成被告之重大損失。本工程因原告僅書面作業，未到現場勘察地形落差，致設計錯誤而全面停工，再辦理第二次變更設計，除影響被告新館完成營運時程，亦造成承攬廠商損失與抱怨，是被告依法所為並無違誤。
三、本件工程從開始至發現錯誤後，即要求原告對於錯誤部分儘速修正，而就當時召開協調會議，係強調原告應於八十九年九月十五日將該工程儘速完成，如不完工應予處罰，又該工程於八十九年五月二十七日因原告設計錯誤而停工，與該協調會議要求原告應於八十九年九月十五將設計工程完成係屬二事。
理 由
一、按政府採購法第一百零二條第一、二、四項各規定：「廠商對於機關依前條所為之通知（政府機關辦理採購，發現廠商具有政府採購法第一百零一條規定各款情形所為認定），認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」，又「審議判斷（採購申訴案件），視同訴願決定。」，九十一年二月六日修正後同法第八十三條亦定有明文。再者，採購機關依政府採購法第一百零一條所為通知，係使其對該廠商違反該條各款情事所作認定，對外發生效力；此等認定，將發生同法第一百零二條第三項之刊登政府採購公報及第一百零三條之失權效果，故此項認定及其異議處理結果，自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之行政處分。故採購機關就廠商構成政府採購法第一百零一條第一項各款情事所為認定，自亦得為撤銷訴訟之標的，最高行政法院九十一年判字第一五四二號判決意旨可資參照。
二、次按九十一年二月六日修正前政府採購法第八十三條第一項，就審議判斷之效力，雖有依其性質得視同訴願決定或調解方案之規定，惟依修正後同條規定，審議判斷已一律視同訴願決定。依程序從新之法則，上開法條修正後作成之審議判斷，自應依修正條文定其效力，視同訴願決定，而本件審議判斷日為九十一年十月十一日，於此法修正之後，依修正後之同法第八十三條規定，自應視同訴願決定，不生是否視同調解方案而應依民事訴訟程序處理問題。
三、是本件原告承攬被告之「武陵第二國民賓館新館興建工程規劃設計及監造服務」採購案，因被告以原告有可歸責之事由，致設計作業逾天數達九十一天，延誤履約期限，情節重大，符合修正前之政府採購法第一百零一條第十一款情節，於九十年九月十五日以九○武觀字二一五一號函，限期文到七日內提出異議，否則將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。經原告提出異議，被告以九十一年二月二十三日武觀字0000000000號函復異議處理結果，原告不服，對被告此二函件均提出申訴，有申訴書在卷可佐，遭審議機關駁回其申訴，再循序提起本件行政訴訟，依上開說明，其程序並無不合，先予敘明。
四、再按政府採購法施行細則第一百十一條規定：「本法（指政府採購法）第一百零一條第十一款所稱延誤履約期限情節重大者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上。但招標文件另有規定者，不在此限。」，依卷附兩造間之「武陵第二國民賓館新館興建工程規劃設計及監造服務」委任契約書，原告負責系爭工程之規劃設計及監造服務事宜，服務費約新台幣一千五百多萬元（本件工程尚未完工）（依審議判斷書理由欄第六頁所載），依投標商資格與特殊或巨額採購認定標準第八條之規定，勞務採購新台幣二千萬元以上者，為巨額採購，是本件系爭工程顯非該條所規定之巨額工程採購，本件系爭委任契約訂定於八十四年六月二十九日，又因原約定設計之系爭工程基地嗣發現應列入七家灣文化遺址範圍內，被告於八十九年二月一日再委任原告辦理變更規劃及設計工作，係在政府採購法九十一年二月六日修正之前，是有關本件實體上之爭執，自應適用該次修正前之該法相關規定，而本件原告有無符合修正前同法第一百零一條第十一款所規定之延誤履約期限情節重大情形，因被告並未提出本件工程招標有另為有特別規定之文件，故本件延誤履約期限，是否有情節重大情形，自以原告對於此委任契約履約所約定之進度落後百分之二十以上，為認定標準。
五、經查，兩造間之「武陵第二國民賓館新館興建工程規劃設計及監造服務」委任契約書，因原約定設計之系爭工程基地於訂約後發現應列入七家灣文化遺址範圍內，被告於八十九年二月一日再委任原告辦理變更規劃及設計工作，亦有變更規劃設計監造委任附約在卷可稽，而原告依此製作系爭工程基地第一次變更設計，嗣因施工所在基地北側地形陡峻，高低落差鉅達八公尺，無法配置設計之建物，不能使用，造成系爭工程八十九年六月二十九日全面停工，此等事實亦為兩造所不爭。關於原告此次變更設計圖，原告主張依兩造間委任契約書第三條第二款約定，被告應「提供合法及正確之土地資料」，因被告所提供之地形測量圖有誤，致原告第一次變更設計圖說無法使用，此遲延責任不可歸責原告；被告則以原告末依委任契約盡專業之責，僅書面作業，未到現場勘察地形落差，致設計錯誤而全面停工，再辦理第二次變更設計，除影響被告新館完成營運時程，亦造成承攬廠商損失與抱怨，自有歸責事由等語。惟查系爭工程於八十九年六月二十九日全面停工後，兩造於八十九年七月二十七日就系爭工程舉開之現地會勘及工程檢討會，依卷附該會議結論第九項，雙方達成「全案變更後之工程預算書圖，限於八十九年九月十五日前完成送審，逾期計罰」之協議，再遍觀此會議紀錄，被告並未追究或保留原告上開設計不當之賠償及遲延責任，是縱使原告之第一次變更設計圖有被告上述所指之歸責事由，惟依此項協議，兩造既重新約定原告提出工程預算圖說之期限，並定明逾此期限始予以計罰，則在該重新約定之期限即八十九年九月十五日以前，原告並無逾期履約之遲延責任可言。
六、再者，兩造八十九年七月二十七日舉行之現地會勘及工程檢討會後，雙方約定由原告於八十九年九月十五日前完成第二次變更設計之工程預算書圖提交被告審查，惟在此期間，因被告又於八十九年八月十日及二十八日兩次會議，另指示原告為變更及追加工程，此節亦為被告訴訟代理人於本件審理時所是承（本院卷八十四及八十五頁），亦有八十九年八月廿八日會議紀錄在卷可憑，是原告於八十九年九月二十四日提交第二次設計圖給被告審查，較更新約定之期限八十九年九月十五日雖逾九日，然因被告在此期間有二度要求原告變更及追加設計之事由，且被告為此指示時，距開始辦理第二次變更設計之八十九年七月二十七日，已逾三十日，本院認此一情形，原告交付第二次變更設計圖說予被告時，雖逾原約定期限九日，縱有可歸責原告之事由，亦難認原告對此有重大逾期履約之情事。
七、復被告就原告提出之第二次變更設計工程預算書圖，依卷附八十九年九月二十四日審查會會議紀錄，被告指示應再作部分修正，並限原告八十九年十月十一日完成送被告複審，而此會議紀錄，亦無被告保留對原告因延誤設計之賠償及遲延責任，是原告於同年十月十六日將完成之工程預算書圖交付被告，雖較被告所定修正期限遲延五日，亦非相當於修正前政府採購法第一百零一條第十一款及同法施行細則第一百十一條所規定之有延誤履約期限情節重大之情形。
八、綜上所陳，被告以原告製作系爭工程基地第一次變更設計，因施工所在基地落差，無法配置設計之建物，造成系爭工程八十九年六月二十九日全面停工，未斟酌其上開同意另定期限由原告再作變更設計等因素，逕以該日之翌日即八十九年六月三十日起算原告之違約日，至八十九年十月十六日原告將完成之工程預算書圖交付被告止，總計九十一日，符合修正公布前之政府採購法第一百零一條第十一款規定，而於九十年九月十五日以九○武觀字二一五一號函，限期文到七日內提出異議，否則將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。經原告提出異議，被告以九十一年二月二十三日武觀字0000000000號函復異議處理結果，依首開說明，均有違法之處，審議判斷予以維持，亦有未合，原告訴請將被告上開二函件及審議判斷均予撤銷，為有理由，應由本院將之均予撤銷，以維法制。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 廿九 日
法院書記官 詹 靜 宜