臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第八三號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃文玲律師
林春榮律師複代理人 陳忠勝律師
陳忠儀律師楊大德律師被 告 彰化縣政府警察局代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○右當事人間因復職事件，原告不服彰化縣政府中華民國九十年十二月六日彰府法訴字第一六四九五七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告原係被告保安隊小隊長，因於被告所屬二林分局路上派出所巡佐兼主管任內，收受贓物及偽造文書為台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，經報奉前台灣省政府警務處核定停職，嗣經台灣高等法院台中分院判決有罪確定，乃依警察人員管理條例第三十條規定不得復職，予以免職，原告不服提起訴願、再訴願，經行政院再訴願決定「撤銷免職處分，另為適法決定」。其後被告奉前台灣省政府警務處指示（八十二年十二月二十七日警人字第一二○三九六號簡便行文表）改依考績法等相關規定予壹次記貳大過辦理專案考績免職，被告即以原告圖謀不法利益、言行不檢，嚴重影響警譽，於八十三年一月十二日彰警人字第六一四六一號壹次記貳大過，經前台灣省政府警務處於八十三年二月二日警人乙字第○八九號令核定，並辦理專案考績免職，及奉銓敘部八十三年四月二日台華審三字第○九七六○二三號函核定依法應予免職在案；原告不服仍循序提起復審、再復審，均遭核定駁回，嗣又提起行政訴訟，經前行政法院（現已改制為最高行政法院）八十三年度判字第二二八九號判決將再復審決定、復審決定及原處分均撤銷，被告不服依法提起再審之訴，復經最高行政法院八十四年度判字第六二二號判決「本院八十三年度判字第二二八九號判決廢棄，再審被告在前程序之訴駁回」，原告又不服乃再提再審之訴，經最高行政法院八十四年度第一六○二號判決「再審之訴駁回」，判決確定在案。原告復於民國（下同）九十年六月二十九日遞陳申請書申請復職，被告以九十年七月十三日彰警人字第八二四八二號書函就原告免職案業已確定之事實經過予以說明陳述回覆，原告不服，向彰化縣政府提起訴願，經決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：求為判決：⑴撤銷原處分及訴願決定，並由原處分機關另為適法之處分。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⑴原告前係被告保安隊小隊長，因涉及收受贓物等罪，經台灣高等法院台中分院
判決緩刑確定。由於依警察人員管理條例，已受緩刑宣告者，不得逕予免職處分，且原告僅一時誤蹈法網，及時悔悟，亟思從新作人。詎料，被告竟遽依公務人員考績法予以免職，審諸原告所犯情節尚非殺人放火等罪大惡極之過，且原告平日戮力從公，勤勉不懈，被告所為處分實有逾越比例原則等等之違法，原告實難干服。遂去函被告機關，請求撤銷該違法免職處分，並准許原告復職，惟竟遭被告以原處分業已確定為由，駁回聲請。
⑵本件被告九十年七月十三日彰警人字第八二四八二號函就原告復職申請所為之核駁係屬行政處分：
①按行政程序法第九十二條第一項規定，行政處分係指：「行政機關就公法上
具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又訴願法第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」②查本件被告所為免職處分係屬違法之處分，而原告申請被告逕依職權撤銷該
違法處分並准許原告復職，乃基於憲法第十八條所保障人民有服公職之權利而來。被告雖謂其九十年七月十三日函示僅為事實經過之說明，屬觀念通知，惟原告既已提出復職之申請，被告自應為准駁之行政處分。況究屬觀念通知抑或行政處分應視其是否已經直接發生法律上效果為斷，而非以被告主觀之意思為準，故公文書中縱然載明該公文不具處分性質，均不影響是否為行政處分之認定。
③再者，大法官會議釋字第四二三號解釋稱：「行政機關行使公權力，就特定
具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語，形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。
」查該函既屬被告對原告申請復職所為准駁之單方行政行為，且已實質上駁回原告之復職申請，構成對原告服公職權利之侵害，自已對外發生法律上效力，實難謂非訴願法及行程序法所稱行政處分。訴願機關逕以不合法駁回，應有適用法令錯誤之違法。
④次查，最高行政法院七十七年判字第二○四五號判決亦認：「行政機關對於
人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」是以，上開被告之書函，既已發生駁回復職申請之法律上效果，自應屬行政處分無疑。
⑶平時考績與專案考績得否抵銷與比例原則之考量無關；系爭處分刻意忽視原告服務公職多年來之貢獻，逕處以最嚴苛之免職處分，顯有違比例原則：
①按公務人員之考績牽涉其升遷俸給，基於公平性之理由，並且避免公務員因
專案記功後，有恃無恐，懈怠其日常職務，故公務人員考績法第十二條第二項後段始規定平時考績不得與專案考績功過相抵銷。
②惟前揭得否相抵之規定與比例原則之衡量實不相干，蓋比例原則為憲法位階
之法律原則規範，司法者本於憲法第七十七條之付託，就合比例與否之判斷，應考量行為人之動機、目的、手段、品性及行為所生損害等等一切情狀；其所為之有權解釋，實不受其他下位階規定之制約。此亦所以最高行政法院八十三年判字第二二八九號判決，自原告平日工作貢獻整體考量，認定本件免職處分違反比例原則之原因。被告、訴願決定機關及再審法院未見及此，遽以下位階之法律限制上位階憲法原則之適用，實有適用法律錯誤之違法。
⑷本件免職處分有違反平等原則之違法：
①依大法官會議釋字第二四三號解釋理由書之意旨，中央或地方機關依公務人
員考績法或相關法規之規定，對公務員所具懲戒性質之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，實質上等同懲戒處分。
②又經查類似公務員涉嫌觸犯收受贓物罪等行為，其經由地方最高主管長官移
送公務員懲戒委員會懲戒者，該會亦略多處以「降一級改敘」或「記過二次」之懲戒而已，此有公務員懲戒委員會鑑五一四八、鑑五二七六、鑑六二三一號議決書可稽。
③詎本件被告就相同事件卻未為相同處理，顯有違憲法第七條所揭示之平等原
則，亦與行政程序法第七條禁止差別待遇之規定有間，系爭免職處分自有得撤銷之違法。
⑸警察人員管理條例三十一條第一項第三款為明示列舉規定，依明示其一，排除其他以及舉重明輕等法律解釋原則，已受緩刑宣告者，即不得施以免職處分：
①按警察人員管理條例第三十一條第一項規定：「警察人員，除因考績免職外
，有左列各款情形之一者，主管機關亦應予免職：... 三、犯前二款以外之罪，經有罪判決確定，受拘役以上刑之宣告，未宣告緩刑者。」依其反面解釋，若已受宣告緩刑，代表所涉情節輕微，即不得施以免職處分。
②此外，上揭第三十一條第一項第三款規定，既已明示僅經有罪判決確定，受
拘役以上刑之宣告，且未宣告緩刑者，主管機關始可處以免職處分。依明示其一、排除其他之法律解釋原則，已受緩刑宣告者，自不得再處以免職處分，否則即屬違法。
③警察人員管理條例第三十一條及公務人員考績法施行細則第十四條第一項第
二款就警察人員免職處分之規範，固然無特別法與普通法之排除關係。惟警察人員管理條例既係基於警察人員應比一般公務人員更強調個人操守之理念訂定，相關規範比起公務人員考績法之規定都更為嚴苛。設若受緩刑宣告之違法情節已不該當警察人員管理條例免職之規定，舉重明輕，則規範密度較低之公務人員考績法更不可能適用於原告。本件被告仍強行以免職處分懲處原告，實有裁量濫用之違法。
⑹依體系解釋方法，本件事實亦不該當公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第五目之構成要件：
①按法律構成要件之解釋，在文義解釋允許之範圍內，尚須探究法律整體架構
之安排，參考體系解釋方法，俾不致有輕重失衡謬誤，造成條文相互之矛盾。
②查公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款各目次關於一次記二大過
之事由，除第六目到第八目事由，主要係基於公務人員上命下從之特別身份及紀律上需要訂定外，該第一目至第四目之事由，包括背叛國家、洩漏國家機密、違抗重大政令或涉及貪污案件，皆屬直接影響國家利益，損害社會公義之重大事件。顯然立法者已考慮免職處分對公務員影響之重大性，故提高構成要件合致之門檻。準此，在解釋第五目之不確定法律概念時，雖然文義解釋空間較廣，但基於法律體系解釋之前後一貫性，仍須檢視該公務員「圖謀不法利益或言行不檢」是否已經達到造成政府或普遍一般公務員聲譽有深刻且極為重大之損害，否則即與其他目次之適用將有輕重失衡之情形。③本件原告就收受贓物部分雖經法院判決有罪，惟該判決書亦認定原告情節輕
微，僅一時誤蹈法網，故宣告五年緩刑，俾原告能改過自新。不料，被告未見及此，遽依公務人員考績法施行細則第十四條第一項第二款第五目為免職處分，既有背法院原意，更有法律適用之錯誤。蓋如上所述，該款項第五目之事由儘管文義解釋空間較廣，但參酌體系解釋方法，必須違犯之情節與影響性等同其他目次之事由時，始足當之。本件原告僅一時貪圖小利，誤蹈法網，何能謂對國家社會造成鉅大且無法彌補之損害？被告誤認得適用該第五目之規定，實有裁量濫用之違法。
⑺末查公務人員考績法施行細則第十四條一次記兩大過免職之相關規範，業經大
法官會議釋字第四九一號解釋宣告違憲，則被告所為免職處分更屬可議，被告免職之行政處既有上開違誤，被告即應逕依職權撤銷原處分，並准許原告復職，始為正辨。再者，原告所受刑之宣告已因緩刑期滿而失其效力，原告於九十年六月二十九日向被告為復職之申請，被告自應對此一申請進行實質審查並為准駁之決定，今竟遽認已經法院判決確定，而置大法官會議釋字第四九一號解釋於不顧，率而駁回原告復職之申請，上開處分及訴願決定顯有瑕疵，為此起訴請求判決如訴之聲明。
二、被告部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，據其所為之聲明及陳述如左：
㈠聲明：求為判決駁回原告之訴。
㈡陳述：
⑴原告九十年六月二十九日遞陳申請書向被告申請復職，由於原告之免職案業已
確定在案，爰以九十年七月十三日彰警人字第八二四八二號書函就原告免職案業已確定之事實經過予以說明陳述回覆。原告復以申請復職事件不服被告所為處分為由，於九十年八月九日向彰化縣政府提起訴願，經該府九十年十二月七日九○彰府法訴字第一六四九五七號訴願決定書決定：「訴願不受理」。該府審議理由略以：按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、..... 八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第七十七條第八款定有明文；又「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行為截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」為最高行政法院五十年判字第四十六號判例所明釋。卷查本件原告前係被告保安隊小隊長，因於二林分局路上派出所巡佐兼主管任內涉嫌收受贓物及偽造文書，被台灣彰化地方法院檢察署提起公訴，：：：：詎原告仍未甘服，循序提起復審、再復審，均遭核定駁回，嗣又提起行政訴訟，經行政法院八十三年度判字第二二八九號判決「再復審決定、復審決定及原處分均撤銷」，被告以前判決有當時行政訴訟法第二十八第一款規定之適用法規顯有錯誤之再審理由，提起再審之訴，經最高行政法院八十四年度判字第六二二號判決廢棄前判決，原告不服，旋又提起再審之訴，亦經最高行政法院八十四年度第一六○二號判決駁回再審之訴確定在案。準此可知原告之免職案業已確定，無庸置疑，詎原告卻於九十年六月二十九日再次具文申請復職，被告乃於九十年七月十三日以彰警人字第八二四八二號予以回覆。經查前揭函復，係就被告就免職案業已確定之事實經過予以說明，並不發生具體法律效果，原告率而提起本件訴願，揆諸首揭規定及判例意旨，訴願程序顯有未合，依法應不予受理；爰上，被告九十年七月十三日彰警人字第八二四八二號書函回覆原告，係就原告免職案業已確定之事實經過說明陳述，並無具體法律效果，自非行政處分。從而，原告所提之訴，顯有欠缺行政訴訟法第四條：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起行政訴訟。」可為訴訟標的，爰不得提起。
⑵綜上所陳，原告率而提起本件訴訟，顯與行政訴訟法定程序未合，請予以駁回。
理 由
一、本件被告代表人（即局長）原為黃茂穗，於起訴後之九十一年三月二十八日由乙○○接任（見被告所提內政部九十一年三月二十五日台內人字第0000000000-0號令），並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告前係被告保安隊小隊長，因於彰化縣警察局二林分局路上派出所巡佐兼主管任內涉嫌收受贓物及偽造文書，為台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，經被告報奉前台灣省政府警務處核定予以停職，嗣台灣高等法院台中分院判決有罪確定，乃依警察人員管理條例第三十條規定不得復職予以免職，原告不服，提起訴願、再訴願，經行政院撤銷免職處分，命被告另為適法決定，其後被告依前台灣省政府警務處核示，以八十三年一月十二日彰警人字第六一四六一號改依公務人員考績法施行細則第十四條第二項第五款之規定予以壹次記貳大過陳奉前台灣省政府警務處於八十三年二月二日警人乙字第０八九號令核定，並辦理專案考績免職，業奉銓敘部八十三年四月二日台華審三字第０九七六０二三號函核定辦理專案考績免職，原告仍未甘服，循序提起復審、再復審，均遭核定駁回，嗣提起行政訴訟，經前行政法院（現已改制為最高行政法院）八十三年度判字第二二八九號判決「再復審決定、復審決定及原處分均撤銷」，被告以前判決有當時行政訴訟法第二十八條第一款規定之適用法規顯有錯誤之再審理由，提起再審之訴，經最高行政法院八十四年度判字第六二二號判決廢棄前判決，並駁回原告在前程序之訴，原告不服，旋又提起再審之訴，亦經最高行政法院八十四年度第一六○二號判決駁回再審之訴，此為兩造所不爭執，並有台灣省政府警務處八十二年十一月二十九日八二警人字第一一六六二二號簡便行文表、行政院八十二年訴字第三八三二四號決定書、台灣省政府警務處八十二年十二月二十七日八十二警人字第一二０三九六號簡便行文表、彰化縣警察局八十三年二月七日彰警人字第二三五七０號令、銓敘部八十三年四月二日八三台華審三字第０九七六０二三號函、台灣省政府警務處八十三年四月十四日八三警人字第三四九六四號函、行政法院八十三年度判字第二二八九號判決、行政法院八十四年判字第六二二號判決（以上均影本）附於訴願卷及台灣省政府警務處八十四年十月三十日警人甲字第一二０二號令、台灣省彰化縣警察局八十四年十一月四日彰警人字第一五五一九號令、行政法院八十四年度判字第六二二號判決、行政法院八十四年度判字第一六０二號判決（以上均影本）附於本院卷可稽（見本院卷第四十一頁至第六十頁），該免職處分因此已確定。
三、而行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，亦為司法院大法官會議著有釋字第四二三號解釋，本件原告於九十年六月二十九日具申請書申請被告依法核准原告復職，其目的乃在請求被告撤銷已確定之免職處分而准許原告復職，被告於九十年七月十三日以彰警人字第八二四八二號函復原告：「一、台端九十年六月二十九日申請書收悉。二、台端七十九年、八十年間因收受贓物與偽造文書罪嫌經檢察官起訴且經高等法院判決有罪確定，確已觸犯公務人員考績法施行細則第十四條第二項第五款之規定，又查八十三年十月八日行政法院判決再複審、複審決定及原處分均撤銷，為本局不服於八十三年十二月二十一日提起再審，經行政法院於八十四年三月十七日八十四年度判字第六二二號判決『本院八十三年度判字第二二八九號判決廢棄，再審被告在前程序之訴駁回』，台端不服再提再審，經行政法院於八十四年六月二十八日八十四年度判字第一六０二號判決『再審之訴駁回』，復經報奉行政法院於八十四年十月六日院明仁字第二一一四四號函復：『本院受理八十四年度判字第一六０二號甲○○因免職事件提起再審之訴，業經判決駁回確定』，本免職案業已確定」；被告雖僅以上開函敘通知原告，惟已明白告知原告其因收受贓物與偽造文書罪嫌經檢察官提起公訴復經法院判決有罪確定，已觸犯公務人員考績法施行細則之規定經辦理專案考績免職，原告不服此處分亦經行政救濟及行政訴訟敗訴確定在案，被告顯係不同意原告復職而將原告之申請予以駁回，因而依前開大法官解釋，其應為行政處分，被告以原告公法上權利義務關係既因被告八十三年一月十二日彰警人字第六一四六一號免職處分發生形式確定力而告確定，被告九十年七月十三日彰警人字第八二四八二號函之回覆，僅係就被告就免職案業已確定之事實經過予以說明，並不發生具體法律效果，其性質屬觀念通知而非行政處分，揆諸前開說明，被告此部分抗辯尚非可採。惟原告因於彰化縣警察局二林分局路上派出所巡佐兼主管任內涉嫌收受贓物及偽造文書，經檢察官提起公訴，並由被告報奉前台灣省政府警務處核定予以停職，原告上開罪嫌嗣由台灣高等法院台中分院判決有罪確定，被告奉前台灣省政府警務處核示，依公務人員考績法施行細則第十四條第二項第五款之規定予以壹次記貳大過，經前台灣省政府警務處於八十三年二月二日警人乙字第０八九號令核定，並辦理專案考績免職，亦經銓敘部八十三年四月二日台華審三字第０九七六０二三號函核定辦理專案考績免職在案，原告對此循序提起復審、再復審，均遭核定駁回，提起行政訴訟，亦經最高行政法院判決原告敗訴，該免職處分因此確定，已如前述，原告復向被告申請核准復職，被告以上開函復否准原告申請，並無不合。原告不服對之提起訴願，訴願機關以該函復非行政處分之程序理由為訴願不受理之決定，雖有未合，惟應予駁回之結論並無二致，應予維持，原告復對之提起撤銷之訴請求撤銷原處分及訴願決定，並由原處分機關另為適法之處分，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五第一項前段條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 莊 金 昌
法 官 許 金 釵法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
法院書記官 林 宜 萱