臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第九三四號
原 告 甲○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
胡烱權丁○○右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十一年十月二十三日台內訴字第○九一○○○七○○六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國八十九年十月間於坐落苗栗縣○○鎮○○段一三三六地號土地搭建一鋼鐵造建物，樓高約二．五公尺，面積約一○．九六平方公尺，經被告所屬建設局以八十九年十一月二十四日建字第一五四○七號勒令停工單勒令停工，惟原告仍繼續施工，嗣苗栗縣後龍鎮公所以九十年七月十一日後鎮建字第七八○一號違章建築查報單通知被告建設局，該局以九十年八月三十日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築補辦手續通知單，通知原告於文到一個月內申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知該局工程隊拆除。原告仍未依規定補照，該局遂以九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。另原告檢舉他人違建，被告以八十九年六月二十日八九府建管字第八九○○○四二四一三號函復，原告，對該函及上開違章建築拆除通知單提起訴願，經內政部訴願決定關於通知單部分之訴願駁回，其餘部分不受理，原告猶未甘服，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠被告八十九年六月二十日八九府建管字第八九○○○四二四一三號函及訴願決定關於該函之部分均撤銷。㈡確認已執行完畢之被告九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築拆除通知單為違法。㈢被告苗栗縣政府應給付原告新台幣（下同）一百三十萬七千八百元。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略：
一、本件原告於七十六年間曾向被告苗栗縣政府所屬建設局申請修繕其所有坐落苗栗縣○○鎮○○里○○路二三之一號房屋，惟於八十四年間遭訴外人林東鄉檢舉全部為「違章建築」，經該局於八十五年十二月五日建程字第八五一八一號拆除該違建騎樓部分結案。林東鄉於八十七年間又檢舉該房屋為違建，原告對此提出前開結案之證明文件，然苗栗縣後龍鎮公所不察，又針對上開已拆除騎樓結案之合法建物，於八十八年三月十日以八八後鎮建字第二二一○號違章建築查報單通報被告。而被告建設局承辦員亦未查閱前開存檔文件，而核發八十八年四月十九日八八建管字第八八Ｅ0000000號違章建築拆除通知單。實有重復辦理違章建築事件之違法。
二、原告檢舉訴外人陳泉所有坐落苗栗縣○○鎮○○路二十一之一號建物違建，經被告於八十八年六月三十日以八八建管字第八八Ｅ0000000號函通知拆除在案。惟事過近三年，迄未見執行拆除。
三、本件原告於八十六年十二月三十日已向被告建設局提出修繕申請書，並於八十九年十一月三十日向被告提出說明書，由上開書面所附件照片等足證本件係經申請在先而後所修繕。另依八十五年四月二十四日苗栗縣竹南地政事務所土地複丈成果圖中甲案之丙部分所示，亦可證系爭建物係修繕而非興建。又本件被告於原告提出前開說明書後，並未實地勘查現場，亦未照會主管機關，逕認原告仍未經申請擅自動工興建並查報，其顯有不實登載之情事。而被告苗栗縣政府建設局於接獲原告說明書後，除未查閱原告前開修繕申請書，亦未依違章建築處理法第五條第一項規定實施勘查，而逕以後龍鎮公所認定之事實為據，顯有違法。
四、本件被告違法認定原告興建之建築物為違章建築並強制拆除之，造成原告損害，依國家賠償法之規定，被告自應對原告負損害賠償責任。其賠償金額共一百三十三萬七千八百元，其中一百萬元為對原告之精神損害賠償金，二十七萬元為房租損失，另六萬七千八百元為房屋損失及回復原狀之費用。
貳、被告答辯略以：
一、按原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○里○○路二三之一號建物，曾於七十六年間被訴外人林東鄉檢舉為違建，原告於七十六年十月二十七日申覆其建物係修建及合法增建，經被告派員勘查於七十六年十一月九日七六建管字第九八三九三號函復原告確認其建物符合台灣省違章建築拆除認定基準，唯原告當時將騎樓封閉，佔用騎樓妨礙通行，被告於該函一併告知不得佔用騎樓，並請原告應予拆除。而原告未拆除，致林東鄉又於八十三年間再次檢舉，被告於八十五年十月一日以八五栗建管字第一○三九三八號通知拆除佔用騎樓淨高三公尺以下及道路境界線三、五公尺部份，並於八十五年十二月五日以八五建程字第八五一八一號拆除結案。嗣訴外人陳泉分別於八十八年、八十九年三月間檢舉原告同址違建未拆除，經被告再勘後，均去函通知原告拆除。因「台灣省違章建築認定基準」於八十一年一月十日廢除後，如能提出證明違建係於八十一年一月十日前興建完成且興建當時符合「台灣省違章建築認定基準」，即可認定為非違建，如不符認定基準範圍一律通知依規定補辦建築許可，否則予以拆除。而被告確於八十九年五月十三日及八十八年五月二十一日前往疏導自行拆除，因原告不服被告該兩次拆除通知而提出訴願，經被告派員前往疏導後已配合自行拆除違規部份。惟八九建管字第八九Ｅ0000000號違章建築拆除通知單已於八十九年六月二十日八九府建管字第八九○○○四二四一三號函依據八十九年四月二十七日八九營署建字第一三一一一號函撤銷，另依八十九年五月四日八九府建工字第八九○○○三三七八三號函轉知有關機關依規辦理。被告依法行政，於法並無違誤。
二、被告因限於財源短絀，一向採先執行疏導自行拆除方式以節省公帑，且依據「苗栗縣違章建築拆除優先次序表」所定先後次序強制執行縣內有實質違害公共安全之建築，非對原告所有違章建築重覆辦理，亦非對陳泉所有坐落中正路二十一之一號違章建築不執行拆除，被告並無不當或不法之行政執行。
三、本件原告於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號搭建一樓鋼鐵造建築物，面積約一○．九六平方公尺，該地號建物登記簿地上物已於八十三年四月十八日滅失在案，（滅失前門牌號碼中正路二十一號），原告卻於八十七年一月二十二日申請書中，擬將屋頂更換為鍍鋁鋅鋼鈑，其他均未改變，請准依法修繕，被告建設局以八十七年二月十一日（八七）建管字第○一○一五七號函覆原告，觀諸該函文字內容，並未有准駁之意，僅為法令規定之告知，非如原告所稱之報請修繕核准，又依內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函釋意旨：屋架為有過半之更換或修理，而其餘桁條、櫞子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第九條第四款之修建行為。惟原告逕於八十九年十月間將該建築物之屋瓦、櫞子、桁條、人字樑及兩面牆壁拆除，現場只剩餘兩側牆壁，兩側屋架之人字樑亦更換為Ｃ型鋼，建物正面兩側新砌具結構作用之磚造柱兩支，一側水平大樑及瓜柱疑似自結構體拆下後重新組裝回原位置，並置於新砌磚柱上，有檢舉人提供之現場照片為証，繼被告後龍鎮公所於八十九年十一月二十四日建字第一五四○七號函勒令即刻停止施工，惟原告仍未停止而繼續施工，該公所續於九十年七月十一日九十後鎮建字第七八○號違章建築查報單依法查報違建。依照建築法第九條、第二十八條第一項第一款之規定，原告本應請領建照執照，是被告於九十年八月三十日以九十建管字第九○Ｅ0000000號函通知補照，然原告仍未依規補照，被告始於九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號函通知拆除，並於九十一年八月八日執行疏導拆除結案，被告依法處理，尚無違誤。
理 由
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．」、「直轄市、縣主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於接到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」，分別為建築法第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第五條所明定。
二、本件原告於八十九年十月間於坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地搭建一鋼鐵造建物，樓高約二．五公尺，面積約一○．九六平方公尺，經被告所屬建設局以八十九年十一月二十四日建字第一五四○七號勒令停工單勒令停工未果，苗栗縣後龍鎮公所以違章建築查報單通知被告建設局，該局以九十年八月三十日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築補辦手續通知單通知原告於文到一個月內申請補辦建造執照，原告仍未依規定補照，遂以九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，循序提起本件行政訴訟。又因該建築物業經被告拆除，經本院予以闡明後，原告對此部分請求確認已執行完畢之被告九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築拆除通知單為違法。
三、原告關於此部分訴稱：其曾於七十六年間曾向被告所屬建設局申請修繕其所有坐落苗栗縣○○鎮○○里○○路二三之一號房屋，八十四年間遭訴外人林東鄉檢舉全部為「違章建築」，經該局於八十五年十二月五日建程字第八五一八一號拆除該違建騎樓部分結案。林東鄉於八十七年間又檢舉該房屋為違建，苗栗縣後龍鎮公所不察，對此已拆除騎樓結案之合法建物通報被告。被告核發八十八年四月十九日八八建管字第八八Ｅ0000000號違章建築拆除通知單。實有重復辦理違章建築事件之違法。又原告於八十六年十二月三十日已向被告建設局提出修繕申請書，嗣並提出說明書，為申請在先而後所修繕，系爭建物係修繕而非興建，被告並未依違章建築處理法第五條第一項規定實施勘查及照會主管機關，逕以後龍鎮公所認定之事實為據，顯有違法。
四、經查，本件原告所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號一樓建物，於八十六年十二月三十日向被告申請，以漏水不堪使用為由，擬將屋頂更換為鍍鋁鋅鋼鈑，其他均未改變，請准依法修繕等語，經被告建設局以八十七年二月十一日（八七）建管字第○一○一五七號函覆原告：「查建築法第九條有關建築物之建造係指新建、增建、改建、修建等行為，台端申請事項若未達前揭條文之標準者免申請，否則自應依建築法暨相關法規申請建築執照程序為之，以資適法。」，有卷附之原告申請書及被告該函可稽，是依被告該函文字內容，其並未有准駁原告之意，僅為法令規定之告知，並非如原告所稱之報請該屋修繕經被告核准之情事。又依訴願卷（十六頁）所附之原告訴願書提出該屋現場照片，原告並說明該屋屋架兩座有木料五支，上面一支腐爛，改換槽仔鐵，兩面牆壁尚存在等語。惟原告所有該建物之屋瓦、椽子、桁條、人字樑及正面牆壁均拆除，只剩餘兩側牆壁及二支木料屋頂支架（卷附被告附件十五該屋建造前後照片影本亦可參照），原告再加以整建為鋼架鐵皮屋，高度二．五公尺，面積約一○．九六平方公尺，按建築法第九條第四款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：．．．修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」，另依內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函釋意旨：「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、櫞子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第九條第四款之修建行為。」，惟原告僅留房屋兩座木料支架及兩面牆壁，原告亦自承屋架有改換槽仔鐵材料之情形，而將之興建為整棟鍍鋁鋅鋼板造建築物，又此建築物與原磚造牆木架支柱屋頂之結構不同，顯非因房屋漏水加以部分修建，而為將該房屋大部分建造，與上開內政部函釋意旨有間，自屬建築法第九條所規定之建造行為，是被告後龍鎮公所於八十九年十一月二十四日建字第一五四○七號函勒令原告即刻停止施工，因原告未停止繼續施工，該公所續於九十年七月十一日九十後鎮建字第七八○號違章建築查報單依法查報違建。被告以原告此種情形，依照建築法第九條、第二十八條第一項第一款之規定，應請領建照執照，於九十年八月三十日以九十建管字第九○Ｅ0000000號函通知補照，然原告仍未依規補照，被告始於九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號函通知單（即本件關於已執行完畢之處分）通知拆除，並於九十一年八月八日執行疏導拆除結案，亦有上開函件及被告違章建築結案通知單在卷可佐，依首開規定，並無不合。
五、又依上開苗栗縣政府後龍鎮公所九十年七月十一日九十後鎮建字第七八○號違章建築查報單，業已載明系爭房屋之位置圖、材料、構造、長寬、高度、平面及立面簡圖，顯示查報單位後龍鎮公所已至現場勘查系爭房屋上開事項甚明，該公所並將此情形函報被告，有上開查報單函件可證。至原告所指被告並未依違章建築處理法第五條第一項規定實施勘查及照會主管機關，逕以後龍鎮公所查報之事實遽為本件違章建築之認定乙節縱然屬實，惟系爭房屋經後龍鎮公所查報為違章建築，並有上述資料，被告亦有該房屋建造前後之照片，原告又未指出被告對於此違章建築事實認定，實際上與上開後龍鎮公所上開查報單所載情形有何不符之處，按違章建築處理辦法第五條第一項前段固規定縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，其用意在於主管機關對於違章建築之應為核實認定，而本件被告認定系爭房屋為違章建築既與實情相符，依同條後段規定者，通知違建人即原告於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照，因原告逾期未補辦申領執照手續，方加以拆除之，以此難謂被告有違該規定。又違章建築前經有關單位拆除後，行為人再行非法建築，此為另一違章建築事實，相關單位自得再經查報後依上開規定予以拆除，是原告另稱其曾於七十六年間曾向被告申請修繕系爭房屋，八十四年間經人檢舉全部為「違章建築」，經被告拆除該違建騎樓部分結案，被告不得再為本件之違章建築認定及拆除等云，依訴願卷附（五八頁）被告八十七年二月五日建程字第○一○三一九號函，固有記載被告於八十五年十二月五日拆除原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○里○○路二十三房屋騎樓，惟此為另一違章建築事由，與本件之違章建築認定無涉，原告此部分主張，亦難謂有據。
六、綜上所陳，被告已執行完畢之九十年十月十二日九十建管字第九○Ｅ0000000號違章建築拆除通知單，並無違誤之處。原告訴請確認此已執行完畢之處分為違法，為無理由，此部分訴訟應予駁回。
七、原告另以被告違法認定原告系爭築物為違章建築並強制拆除之，造成原告損害，依國家賠償法之規定，被告自應對原告負損害賠償責任。其賠償金額共一百三十三萬七千八百元，其中一百萬元為對原告之精神損害賠償金，二十七萬元為房租損失，另六萬七千八百元為房屋損失及回復原狀之費用乙節。惟提起國家賠償訴訟，應踐行國家賠償法第十條規定之請求人應先以書面向賠償義務機關請求之先行程序，而依原告所主張之事實，其並未踐行此程序，此亦其所是承，是原告此部分給付訴訟，自非適法，併予本判決駁回。
八、次按行政訴訟法第四條第一項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，改制前行政法四十四年判字第十八號及六十二年裁字第四十一號著有判例。
九、關於原告主張其檢舉訴外人陳泉所有坐落苗栗縣○○鎮○○路二十一之一號建物違建，經被告於八十八年六月三十日以八八建管字第八八Ｅ0000000號函通知拆除在案。惟事過近三年，迄未見執行拆除。經被告於八十九年六月二十日八九府建管字第八九○○○四二四一三號函苗栗縣警察局（副本知會原告）稱：「有關後龍鎮陳泉先生於○○鎮鎮○里○○路二十一之一旁以廢拖車、瓦斯桶等雜物占用騎樓及甲○○先生於○○鎮鎮○里○○路二十三之一號以圍牆占用騎樓地妨害交通乙案，經查係屬違反道路交通安全規則及管理處罰條例辦理，請貴局儘速依規辦理，請查照。」。原告訴請撤銷該函及訴願決定關於該函部分之訴，惟被告該函係請苗栗縣警察局就訴外人陳泉有違反道路交通安全規則及管理處罰條例之事由，請該局儘速依規定辦理，並非就原告申請之具體事件所為之決定，而對其直接發生法律效果，自非行政處分，原告對之提起訴願，訴願機關以該函非行政處分，予以不受理，並無不合。是本件原告訴請撤銷該函及訴願決定關於此部分，自與法不合，併予駁回。
十、至原告其他主張及陳述，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲法 官 許 武 峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
法院書記官 詹 靜 宜